现代各国一般都确立了登记作为不动产物权变动的公示要件,无论是采取登记生效要件还是登记对抗主义,都承认不动产物权变动非经登记不得享有对抗第三人的效力。然而在人类早期社会时期,却并不存在这种情况,我们从罗马法的谚语“任何人不得为大于自己权利处分”中可以看出,所有权人的利益是得到完全的保障的,传统民法理论中的所有权的回复效力也表明了这一点,只要能证明自己享有所有权,并不需要登记或其他公示的形式,都可以从任何占有物的人手中取回物;而且从物权本身的概念来看,物权具有排他性,并不需要公示的要件。国内一位学者曾对此现象进行研究,并得出物权的公示是其具有对世效力的渊源所在[1]。但他没有继续深入分析,为何变动后的物权必须公示才能具有对世效力?这里的原因其实非常值得探讨。本文作者认为,主要有以下几个原因使得物权变动的公示成为必要。其一是权利的观念化。所有权从一产生起,就是一个观念化的概念,仅存在于人们的观念中,而并不当然和外部对物的占有支配结合在一起,这导致所有权和占有可以相分离,而且在实践当中,这种相分离的情况还普遍存在,民法理论上的间接占有,委托占有等就是这种情况的体现。尤其是在抵押权等可以设立在物上面但又不移转占有的他物权产生并发达之后,这一点就越发明显了。权利和占有的相分离在理论和实践上的可能性,使得无权处分的情形逐渐在实际生活中出现并增多,在法律上就产生权利人同善意第三人利益的如何平衡保护的问题;而其二,财产法到了近现代有一个立法价值取向的转变,从原来所有权的绝对保护到所有权的限制即对交易安全的保护。在物权的变动过程中,一直存在静的安全和动的安全的争论,静的安全侧重于对物的所有人的保护,罗马法中的一句谚语表明了这个立场,即“任何人不能为大于自己权利处分”,因此所有权人有向任何取得占有的人取回物的回复权力;而动的安全则侧重于对善意第三人的保护,即使是无权处分的情况下,只要第三人是在交易过程中取得并是善意的情况下,就可以取得物的所有权,这就是善意取得。由于到近现代社会,交易频繁,立法开始侧重于对交易安全的保护,从各国纷纷确立动产的善意取得制度等就可以看出这一倾向,从而使得所有权在近现代受到了很大程度的限制[2]。在不动产中,占有也有权利推定的效力,不动产的占有人也有可能将物进行交易,从而损害真正权利人的利益。
由于无权处分情况的增多以及立法价值取向向善意第三人的倾斜,因此物的真正权利人的利益就受到了极大的影响,因此为了保障所有者的权利,立法必须提供一种方式,能使权利人保全自己的权利。登记制度也就是在这个背景下产生的。据学者考察,登记制度最初产生于抵押制度中,普鲁士1722年的《抵押与破产法》和1783年的《一般抵押法》构成了德国法系登记制度的先声[3],它们以及1795年的法国的抵押法一同奠定了近代登记制度的基本框架。随着经济的发展,不仅抵押权,连同所有权在内,也频繁地成为交易的对象,而且作为资本的不动产交易,不伴随外形变动的情形很多,这对实现物权效力,保护交易安全非常不利。于是,近代法上普遍将针对抵押权而设计出来的登记制度,一般性地适用于不动产所有权与其他的不动产物权。从登记制度的产生可以看出,该项制度从一开始就是提供权利的公示,因为抵押权也是一个观念化的概念,而且由于制度的设计中,设立抵押权不移转物的占有,因此权利和占有完全的分离,为了保全抵押权人的权利,抵押权必须公示,在占有达不到公示的效力的情况下,必须借助国家的公力的介入,登记制度也就应运而生了。而在登记制度进入不动产的交易领域后,交易双方为了使变动后的权利也能对抗第三人,也必须经登记,登记也就成了交易方保障自己权利的必要手段。但是保全的意义也仅仅建立在该交易是有权交易的基础上,因为我们说登记公示可以对抗第三人,但是并不能对抗真正的权利人,因此若是有权交易,登记公示可以保全权利人的权利;但若是无权处分,登记并不能保障交易对方能得到最后的权利。
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