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三种自由的混淆:《互联网出版管理暂行条例》批评

  1、传统媒体无论是广播和电视频道,还是报刊出版物,都具有一种“稀有性”。政府对某种言论的适当限制与这种稀有性相关。但英特网几乎不能被认为是一种稀缺的言论表达用品。“英特网上内容就象每一个不同的人的思想一样丰富多彩。”因此没有任何理由将对于传统媒体的限制照搬到网络上来。
  2、传统媒体的言论表达具有一种“主动侵入性”,受众是被动的接受和随时随地的受到其影响。但互联网并不具有侵犯性,网上的信息和正在进行的信息交换不会自动侵入个人生活空间,更不会自动出现在某人关闭的计算机屏幕上。
  基于这种对比,美国最高法院的结论是对网络言论表达的限制,应该明显低于对传统媒体的限制。
  然而以这一部《暂行规定》为例,我们看到当局在近年来针对互联网信息传播的立法中,却完全是一种相反的立场,即对网络信息传播的监管和限制,日益强过了对于传统媒体的监管和限制的力度。同样的特征带来不同的倾向,这取决于立法者的主要意图,如果以保障言论自由和出版自由为目的(像《出版管理条例》自称的那样),网络与传统媒体相比,并不更需要这种保护,而如果叶公好龙、以警惕言论自由和限制出版自由为目的,那么网络的上述特征就恰恰表明它比传统媒体更加需要这种“警惕和限制”。
  
  
  结语
  
  《暂行规定》不区分经营性与非经营性的互联网信息提供者,不坚持复制发行这一“出版”概念,更不区别自己的作品与他人的作品,将几乎一切有选择性的登载和发送作品的信息传播行为均纳入“互联网出版”的主体审查制度,造成了对宪法确立的言论自由和通信自由的侵犯,和对学术交流、信息传播及电子商务活动的重大制约。尽管我们不希望这是两部委出台此规定的初衷,但从这样宽范之极的立法语言中,公民无法得到一个关于《暂行规定》实施范围的准确预期,因此,对《暂行规定》的“互联网出版”的定义及相关条文进行修改或限定性的解释,将是极其必要的。
  我国目前的行政诉讼,依然不允许针对抽象行政行为(立法)提起合法性审查的诉讼,《行政复议法》也仅仅将行政规章以下的抽象立法列入提请行政复议的范围。一旦8月1日后,非经营性和非复制性的登载和发送行为因没有申请批准而受到此规定的处罚,被处罚者将不可能通过复议或诉讼渠道寻求救济。尽管《立法法》规定国务院有权“改变和撤销不适当的部门规章和地方政府规章”,但除了呼吁之外,却缺乏由公民来启动的正当程序。况且这种撤销是没有溯及力的,因此对被处罚者也不会带来补偿。
  尽管《立法法》还规定,“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。但因为缺乏宪法司法化的制度,缺乏针对政府抽象立法行为的行政诉讼和违宪审查,一旦民间社会对某部政府立法抱有意见,甚至像我此文一样认为其侵犯了公民的宪法权利,我们发现,除了诉诸于笔墨,我们根本没有通过努力去寻求改变的制度化途径。


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