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三种自由的混淆:《互联网出版管理暂行条例》批评

  
  
  私法上的信息网络传播权
  
  从版权法角度看,在个人主页或企业主页上发表作品,供公众阅读,这种信息传播方式因为没有复制生产的环节(目前主流的观点不认为浏览者在电脑内存中的短暂复制构成版权法所称的复制),因此在传统上是更接近于“广播”而不是出版的。《伯尔尼公约》第十一条规定,文学和艺术作品的作者享有“1.许可以无线电广播其作品或以任何其他无线播送符号、声音或图象的方法向公众发表其作品;2.许可由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众发表作品;3.许可通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。”的权利。我们看到,个人主页的网络传播行为是可以被涵盖在这个定义中的。
  随着网络传播的发展,并考虑到广播传播与网络传播的一个重大区别(广播是单向的,受众没有选择,网络传播则是交互性的,受众可以选择时间和地点进行访问),1996年《世界知识产权组织版权公约》,将网络传播权单列出来,成为与广播权并列的一项版权权利。我国在2001年10月27日修改著作权法,即按照版权公约的规定在传统的发表权、发行权和复制权等之外,并列了著作权人的“广播权” 和“信息网络传播权”:
  (十一)广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;
  (十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利;(《著作权法》第9条
  而《暂行规定》将登载“自己的作品”和“他人的作品”均视为“出版”,而建立审批制度。至少对于“自己的作品”而言,这是对作者“信息网络传播权”的侵犯。是否有复制生产的环节,这是版权法将广播和网络传播的权利与发行复制的权利区别开来的一个特征,我们看到《暂行规定》取消这个区别,就等于取消了“广播权”和“信息网络传播权”这两项著作权人单列的权利。
  在《暂行规定》所列出的“供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”中,只有将作品提供给公众下载属于发行复制的出版概念,而浏览、阅读和使用都是对“原件”的浏览、阅读和使用,是对作品的“广播”而不是对作品的“出版”。
  
  
  
  
  网络传播与传统媒体的区别
  
  美国1996年通过的《通讯严肃法》(CDA法案),因为对性材料的网络传播和言论表达进行限制,而很快在宪法诉讼中,被最高法院宣告违宪。在此案中,美国政府意图援用以前对传统媒体进行限制与审查的案件来为CDA法案的合宪形辩护。但大法官们指出了网络传播方式和传统媒体的两个重大区别:


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