公法上的通信自由
《暂行规定》将“通过互联网发送到用户端的……在线传播行为”视为出版,使得互联网上通过群发邮件进行信息传播的通信自由与通信秘密也受到了威胁。上述所知,“出版”的概念是“通过复制公之于众”的意思。前面的分析我们看到,
《暂行规定》取消了“复制”这一出版的本质特征。在这里,其定义又混淆了“公众”与“公之于众”,混淆了“用户”与“公众”,从而混淆了“出版”与“通信”的不同概念。
互联网上的“发送”,通常是通过电子邮件进行的。如果我们将自己的作品甚至别人的作品汇编通过手写体或打印稿寄给数十位朋友,如果一家企业将宣传资料寄给数千位客户,这是出版还是通信?事实上《
出版管理条例》也没有将这种情况视为“出版”。但在网上,我们将自己或别人的作品汇编通过群发邮件发送给数十、数百的朋友或愿意接收的订户,以及企业将宣传资料寄给上万的用户(均为免费),按照上述定义,却会被视为“互联网出版”而需要申请批准。这已经远远离开出版的概念,而侵入了私人通信的领域。
什么叫“公之于众”,出于非经营性目的,给一万个人寄去同一封信是否就叫做公之于众?是否就从“通信”的概念跳到了“出版”的概念上?
《暂行规定》将发送信息给用户的行为视为“公之于众”,将一定数量的用户视为“公众”,并对用户数量也没有定量的界定。而通信自由之所以受到
宪法保护,且这种保护的强度超过言论自由,即公开发表言论可能受到的限制在私人通信中也会受到保护,通常不会因此受到法律的追究。就因为通信在方式上就是秘密的和非公众的。我们可以说,由于互联网和群发邮件等技术的出现,通信变得快捷,因此在信息传播上开始具有类似于传统出版业的效果与影响。但一个部门的行政规章,是无权对
宪法所确立的“通信自由”作出如此重大的限制和取消的。《
立法法》规定,“部门规章”的立法权限只能是“属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。而
《暂行规定》的合法性直接来源于《
出版管理条例》的授权,而其对“互联网出版”的宽范定义触及到了对通信自由的重新界定和限制,因而应当是无效的。
以企业为例,在街上向公众发放宣传资料,仅仅被视为户外广告行为而需要在县一级的工商部门登记备案,而在网上通过群发邮件向特定的用户发送经过编辑的资料或在宣传网页上登载此类资料,却可能被视为“出版活动”而需要省一级的新闻部门批准。这比注册成立一家普通公司的手续规格更高。岂不是咄咄怪事。这不仅对私人间的信息交流和学术研究,同时如此严格的审批制度对企业开展电子商务活动和网络宣传事实上也构成了致命的打击。