公法上的言论与表达自由
由于我国的
宪法言简意赅,又因缺乏
宪法司法化的传统而不可能在司法判例中得到具体化的诠释。尽管全国人大名义上享有
宪法的解释权,但既然没有相关案件也就没有解释的必要。所以我们在试图讨论譬如“言论自由”的概念意味着什么时,我们发现除了这四个字以外,我们缺乏任何具有合法性的说服力的资源。所以迄今为止,尽管1982年
宪法已到弱冠之年,但在这四个字之上,法律并没有积累起任何超过四个字以上的经验。虽然学者们写出了汗牛充栋的著作,但在法律上,唯一可以确定的对于言论自由的合法的肯定性的解释就是“言论的自由”(最多加一个不负责任的虚词)。所以指责某个政府的管制行为干预和侵犯了言论自由,在目前的法律语境下,只具有道义上的效果,而不具有任何法律上的说服力。只要没有
宪法司法化的制度,“言论自由”这四个字一碰上具体的事情,就立刻阳萎。
但如果诉诸于否定性的解释,我们可以在现有法律中得到超过四个字之上的答案。无论在美国第一
宪法修正案还是在
中华人民共和国宪法里,“言论自由”都是与“出版自由”并列的。换言之,言论自由“不等于出版自由”。
言论自由,在多数情况下亦称之为“言论表达自由”,因为言论必将与某种形式的表达联在一起,否则就只是“腹诽”的自由。而出版则是表达及传播言论的一种形式。而
《暂行规定》的宽泛定义则在一定程度上混淆了表达与出版这两个概念,扩大了出版管理的权限。从这个否定性定义的角度看,我们可以理直气壮的说对于“互联网出版”这一概念的最大化解释,的确侵犯了公民的言论表达自由。
《
中华人民共和国著作权法实施条例》中是这样解释“出版”的:“将作品编辑加工后,经过复制向公众发行。”
《世界版权公约》第6条给出版所下的定义是:“可供阅读或者通过视觉可以感知的作品,以有形的形式加以复制,并把复制品向公众传播的行为”。
《
出版管理条例》没有解释“出版”的概念,但指出“本条例所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。本条例所称出版物,是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”
对照上面
《暂行规定》给出的“互联网出版”概念,仅仅坚持了关于出版的“选择和编辑加工”这一特征,通过这一特征将BBS和留言板等电子公告形式的信息传播排除在外,划分了
《暂行规定》与《
互联网电子公告服务管理规定》的不同适用范围。然而最重要的“复制”这一本质特征却被取消了。复制是包括电子出版物在内的一切出版物的特性。没有复制就没有出版可言。而在
《暂行规定》的定义里,仅仅只有将作品“提供给公众下载”这一种传播方式涉及到了经典的出版概念。而暂行规定却将这种复制视为广义上的“在线传播行为”的一种,而将各种在互联网上“登载”和“发送”作品的传播行为均视为出版。