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三种自由的混淆:《互联网出版管理暂行条例》批评

  
  
  
  公法上的言论与表达自由
  
  由于我国的宪法言简意赅,又因缺乏宪法司法化的传统而不可能在司法判例中得到具体化的诠释。尽管全国人大名义上享有宪法的解释权,但既然没有相关案件也就没有解释的必要。所以我们在试图讨论譬如“言论自由”的概念意味着什么时,我们发现除了这四个字以外,我们缺乏任何具有合法性的说服力的资源。所以迄今为止,尽管1982年宪法已到弱冠之年,但在这四个字之上,法律并没有积累起任何超过四个字以上的经验。虽然学者们写出了汗牛充栋的著作,但在法律上,唯一可以确定的对于言论自由的合法的肯定性的解释就是“言论的自由”(最多加一个不负责任的虚词)。所以指责某个政府的管制行为干预和侵犯了言论自由,在目前的法律语境下,只具有道义上的效果,而不具有任何法律上的说服力。只要没有宪法司法化的制度,“言论自由”这四个字一碰上具体的事情,就立刻阳萎。
  但如果诉诸于否定性的解释,我们可以在现有法律中得到超过四个字之上的答案。无论在美国第一宪法修正案还是在中华人民共和国宪法里,“言论自由”都是与“出版自由”并列的。换言之,言论自由“不等于出版自由”。
  言论自由,在多数情况下亦称之为“言论表达自由”,因为言论必将与某种形式的表达联在一起,否则就只是“腹诽”的自由。而出版则是表达及传播言论的一种形式。而《暂行规定》的宽泛定义则在一定程度上混淆了表达与出版这两个概念,扩大了出版管理的权限。从这个否定性定义的角度看,我们可以理直气壮的说对于“互联网出版”这一概念的最大化解释,的确侵犯了公民的言论表达自由。
  《中华人民共和国著作权法实施条例》中是这样解释“出版”的:“将作品编辑加工后,经过复制向公众发行。”
  《世界版权公约》第6条给出版所下的定义是:“可供阅读或者通过视觉可以感知的作品,以有形的形式加以复制,并把复制品向公众传播的行为”。
  《出版管理条例》没有解释“出版”的概念,但指出“本条例所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。本条例所称出版物,是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”
  对照上面《暂行规定》给出的“互联网出版”概念,仅仅坚持了关于出版的“选择和编辑加工”这一特征,通过这一特征将BBS和留言板等电子公告形式的信息传播排除在外,划分了《暂行规定》与《互联网电子公告服务管理规定》的不同适用范围。然而最重要的“复制”这一本质特征却被取消了。复制是包括电子出版物在内的一切出版物的特性。没有复制就没有出版可言。而在《暂行规定》的定义里,仅仅只有将作品“提供给公众下载”这一种传播方式涉及到了经典的出版概念。而暂行规定却将这种复制视为广义上的“在线传播行为”的一种,而将各种在互联网上“登载”和“发送”作品的传播行为均视为出版。


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