审批制和备案制:
《
互联网信息服务管理办法》将“互联网信息服务提供者”区分为“经营性”和“非经营性”两种,对前者实行“审批制”,对后者则实行“备案制”。《
互联网电子公告服务管理规定》也循此进行了相同的划分。备案制的特点在于只履行登记程序,不对其内容进行任何实质审查。同时,除了审批与备案的区别外,非经营性的互联网信息服务提供者的法律责任也相对较轻,最高的处罚仅仅是“责令关闭网站”而已,这与针对非法的经营性互联网信息服务提供者最低“10万以上100万以下的罚款”相比,说明立法者主要的目标还是放在市场秩序的管理上,对非经营性信息传播还没有到如临大敌的地步。事实上,两年以来,非经营性的个人网站、个人论坛、留言板或网络刊物,基本上都没有进行备案登记管理。
然而两年后的
《暂行规定》,却出乎意外的没有对“互联网信息服务提供者”进行经营性和非经营性的划分,而建立了一个大一统的“审批制度”:从事互联网出版活动,必须经过批准。未经批准,任何单位或个人不得开展互联网出版活动(暂行规定第6条)。
也许这只是在立法技术上的疏漏,那么这个区分在规定法律责任时就该理所应当的浮现出来了。然而处罚条款也没有对此进行区分:未经批准,擅自从事互联网出版活动的,由省、自治区、直辖市新闻出版行政部门或者新闻出版总署予以取缔,没收从事非法出版活动的主要设备、专用工具及违法所得,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下罚款(暂行规定第24条)。
从简单的立法技术上说,写下“违法经营额不足1万元”时就应该想到“没有违法经营额”的情况。《
互联网信息服务管理办法》针对违法的经营性信息提供时就是这样规定的,“没有违法所得或者违法所得不足5万元的”。这里的区别一个是“违法所得”,可以解释为利润,那么违法经营是可能并没有“违法所得”的。另一个是“违法经营额”,可以理解为销售收入,那么既然是违法经营,就不可能没有违法的销售收入,否则违法经营就是一种“未遂”的状态。那么从处罚条款对于“违法经营额”的划分来看,所谓“擅自从事互联网出版活动”一定是经营性的。不存在没有“违法经营额”的擅自的互联网出版活动。
但这是从处罚条款往回推导,这种推导的结果是与不区分经营性与非经营性的关于“互联网出版”的宽泛定义相矛盾的。哪一种才是立法者的意愿或有意留下的弹性空间,网民们并不得而知。而如果不能明确“互联网出版”的主体仅仅是“经营性的互联网信息服务提供者”。那么非经营性的网络作品的“登载”或“发送”就势必会被视为“违法经营额不足1万元”的情况,我们的言论表达除了被关闭和被没收计算机设备外,就还将面临“1万元以上5万元以下罚款”。