例如,程序方面的改革如果完全以法院为基点,容易出现以追求效率和业绩导向(往往体现在收案率、结案率、当庭判决率、审限等指标中)的理念和程序设计,如在强调法律真实、程序正义的同时,忽视社会的整体利益和当事人的实际情况,简单免除法院的职权调查、释明权或义务;限制诉讼合并和变更诉讼请求;扩大法院受案范围,如协议离婚等;在诉讼收费上也存在。这不仅容易诱发法院在市场经济条件下的市场化倾向,而且实际上会增加当事人的诉讼成本和负担。
参见拙作“司法改革的现状与问题”。近年来相关论文和意见很多,不再一一列举。
但另一方面,由于此次日本的司法改革的目标是使民众更多地参与司法运作,从而使法律成为国民的、而不仅是政治家和法律家的法,因此,亦被理解为“尚未经历过现代化的日本”走向现代化的构想。参见:棚濑孝雄著,易平译:《现代日本的法和秩序》,中国政法大学出版社,2002年,312页。
关于我国原有民事诉讼模式的分析,参见拙作:简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运,这里不再赘述。
参见朱景文:比较法社会学的框架和方法,第6章“法律职业的比较研究”,中国人民大学出版社,2001年。
前引季卫东:世纪之交日本司法改革述评。
前引季卫东:世纪之交日本司法改革述评。
见谷口安平著,王亚新、刘荣军译:程序的正义与诉讼,38页,中国政法大学出版社,1996年。
棚濑孝雄对此有深刻的分析,见“法律家一元制的构想和现代司法的建构”即“司法改革的视角——现代·后现代”,收入前引棚濑孝雄著:《现代日本的法和秩序》。作者指出:主张通过国民的司法参与来实现这种“面向国民”、反映国民意愿的司法的法律家一元论中, 世上隐含着巨大的矛盾和对立(300页)。此外,美国的司法理念是通过一系列相关的制度相互配合共同实现的,如陪审制度、法官选举制度、诉讼费用分配制度,等等;没有这些前提条件和基础,个别制度的移植很难产生期待的效果和目的。
前引季卫东:世纪之交日本司法改革述评。
毫无疑问,职业化与精英化虽然被很多人在同等意义上使用,实际上却并非同一概念,职业化的概念比精英化更为合理和准确,并可以减少许多误解。
实际上,正是由于把法官素质等同于学历教育的误区,使已经建立的司法官培训机构热衷于学历教育,而没有发挥应有的其职前专业实务培训的功能。
具体分析论证参阅拙作法律家素质及法律教育刍论。关于这个问题,王晨光教授作了精辟的分析,在其题为“法官的职业化精英化及其局限”一文中,他提出应“认真反思,认识职业化和精英化所具有的某种局限性”。这些局限包括:判决的形式化,法律运行中的繁文缛节,法律行业的垄断性,诉讼程序中财力和时间的大量投入,等等。”他认为需要考虑三个方面的问题:一、职业化和精英化的设想,是否能在当前中国的各个基层法院中行得通。二、正规化教育培养出来的精英与乡土社会的关系。三、法律与其他社会规范的关系,和法律的局限性问题。该文载《人民法院报》2002年5月27日、6月10日。
前引季卫东:世纪之交日本司法改革述评。
法官员额制和精简可能会刺激律师业,诉讼程序和举证责任等方面的改革也会增加当事人在诉讼活动中对律师的依赖。对社会而言,这一方面可能会将一部分诉讼的公共成本转化为私人成本,并导致总体上诉讼成本的大幅增加;另一方面,当事人本人诉讼的价值也会极大地受到否定,而这本是当代西方国家司法改革所追求的目标之一。
在日本的民事程序改革中,为了促进当事人的和解,强调法官要脱下法袍,在圆桌前与当事人用平常的话语对话交流。
范愉:法律家素质及法律教育刍论,。
对法律家进行从职业道德到专业技能等全方位的实务培训,不仅能够使法律家在思维和技术上达到相对统一和较高水准,全国统一的培训制度还有利于打破地方录用的种种弊端,使法律家的整体素质相对接近和稳定;而且,这才是法律家共同体形成的真正途径。同时,统一司法考试后的专门培训,恰好能够使来自所谓多种类、多层次的“法律教育”的学生,在这里获得任职前的统一。
贺卫方:法律教育向JM教育的转向,《人民法院报》2002年5月10日。认为法学本科“学习时间只有短短的四年,又必须在法律之内与法律之外进行两线作战,年龄幼小又无法使学习者真正地领悟法学的真谛,把握法律职业的必要技能,我们的法律教育便只能是进退失据,左右为难。”其实,如果加上两年的司法培训,这些进入实务界的法学本科毕业生将受到6年的法律专业教育,其中包括必不可少的职业道德方面的专业培训;而现在的非法律专业本科生在法律硕士毕业后仅能受到不到两年的法律教育(因其大部分时间在学习外语)。两者年纪相同,在素质上孰优孰劣,应当是一目了然的。
详细分析见范愉:法律家素质及法律教育刍论。
美国的法学教育与世界其他国家的大学法学教育都不同,因此有必要区别两种不同意义上的法学教育。苏力教授指出:“从某种意义上说,美国的法学研究即作为学术性的法学教育和研究并不仅仅、甚至主要不是在法学院中进行,而是在其他系、科或法学院附属的研究所、中心进行的。之所以出现这种现象,首先是由美国法学院的性质决定的。法律训练和教育在美国属于职业训练,最早是由律师事务所进行的,后来才正式进入大学;进入大学后也一直是作为职业训练学校。其目的是培养合格的律师,学生一毕业就可以进行法律实务的操作。由于这一目的,法学院集中力量进行种种律师的技能训练,学术性探讨也是为培养合格和优秀的律师而附设的,在法学院并不占主导地位。……这种制度和训练在功能上保证学生遵循现存的法律,保持了法律的稳定性,并进而对美国法律和政治的稳定起了重要作用。这是一种相当有效的保守的(不带贬义)的法律教育制度。” 苏力著:法治及其本土资源,北京:中国政法大学出版社,1996年,320—321页。关于美国法学院J.D的情况,还可参见王健:中国的J.D.?——评“法律专业硕士学位教育”,收入贺卫方编:中国法律教育之路,83页以下。
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