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中日两国司法改革的比较研究——兼谈法律职业精英化与法律教育的几个问题

  世界各国的司法制度在现代化之初,都曾面临这样的问题。美国把司法民主化视为司法公正的基础,在这样的理念指导下设计了民选法官和陪审团制度。经过长时间的发展,尽管终身制职业法官已经越来越普遍,陪审团也不再应用于每一个案件的审判,但通过社会化的律师,通过地方法院与高级法院的分工,通过宪法保证的陪审团制度,司法民主化的精髓仍然渗透在其司法制度之中。与此相反,德国早期的法官职业化并没有使其脱离法西斯政治的控制,在战前的历史上曾留下了耻辱的一页。战后德国的宪法法院和参审制,以及扩大民众对司法的利用,都体现了对司法民主化的追求。日本的司法改革又一次清楚地昭示:司法民主化并没有成为一个过时的理念。长久以来,日本社会一直以其廉洁、公正、保守和独立的法院和法官自诩,关于这一点我们并不存异议,并且很自然地希望以此为榜样让我们的法官也如此清正廉洁。然而,在这次司法改革中却尖锐地对这些真正的精英提出了质疑。
   季卫东教授指出:“必须承认,自我封闭式的法院系统有效地保障了审判的清廉公正,职业终身制也有助于法官像手艺人那样毕生不间断地琢磨改进法庭技术和积累审判经验,从所谓‘精密司法’的判决质量很高以及职业法官所享有的无与伦比的社会威信等方面的事实我们都可以确切地感受到日本现代司法模式的成功之处。但是,其代价是法官逐步脱离市民社会。法院与日常生活世界‘鸡犬之声相闻,老死不相往来’。洁身自好的审判人员为了避嫌,大有把一切好友故旧的酒会邀请都当做凶险‘鸿门宴’的架式,犹有甚者连挑儿女亲家都不肯容忍‘非我族类’来攀龙附凤。久而久之,职业法官的正义感就与一般老百姓的正义感发生了不同程度上的游离和隔阂。在仅凭对法律的忠实和精通就可以应付裕如的案件的审理过程中,外行与内行的乖背倒也不至于导致严重的问题。然而,由于现代社会日益复杂化、动态化,法律中没有明文规定的纠纷层出不穷,需要法官在审理案件时临机应变、进行适当的裁量和规范创造,这时判决能否得到社会的普遍认可、能否充分正当化就成为‘兹事体大’了。换言之,按照现代宪政主义的观念,法律必须由民意代表制定;当法官的角色限于严格适用法律时,采取职业终身制当然是无可厚非的,然而法官一旦染指法律的创制活动,职业终身制与代议民主制的冲突就会显露出来;于是乎,法官的判决也必须接受民意的洗礼——这就是当代各国强调司法参与或民主司法的基本逻辑。
  “站在这条思路上来考察自1985年以来日本司法改革的过程、特别是最近三年来的司法制度改革审议会的活动和各种提案,我们可以更清楚地认识到,这次司法改革的主轴是把法院从‘精密司法’的判决作坊转变成‘民主司法’的公共领域、从只容许‘内行看门道’的剧场转变成也容许‘外行看热闹’的广场,使日本除了国会这个政治性审议的论坛之外另行设置一个规范性推理的论坛。这两个公共领域的不同在于:前者采取‘少数意见服从多数意见’的原则,后者采取‘整体意见尊重个人意见’的原则。在某种意义上也可以说,法院的广场化意味着审判活动的进一步政治化。如此这般的变化过程里存在着一个非常有趣的悖论:有些方面职业法官的功能加强了(例如在法院内也创造规范),但另一些方面职业法官的功能却相应地被减弱(例如到法院外去解决纠纷),甚至正是审判权的扩大导致了审判权的缩小(例如‘审者受审’式的司法监督和司法参与)。然而,换一个角度来看,民主化、政治化的‘大司法’或者‘积极司法’也未尝不会反过来导致政治的司法化——审判者取代立法者成为秩序的重心所在,规范性推理的论坛对于社会公共性的重构越来越重要,其结果,现代法治主义原则将逐渐地真正渗透到包括政治决定在内的国家活动的各个方面当中去。”[26]
  显而易见,上述理念与我国司法改革中人事部分的指导思想几乎背道而驰。其基本逻辑是:司法民主化以及法官与社会的联系,是法院能够参与决策、行使自由裁量权、创制规则的正当化基础;有利于良法的产出以及司法与社会的亲和。相比之下,纯粹的职业化和精英化的法院和法官则更适于严格遵守既定的法律程序,精密地适用法律规则,保证法律适用的统一。就我国现阶段法官的实际情况而言,或许更应该以后一种标准来塑造我们的法官,通过职业化实现精密司法。然而,另一方面,由于我国的实体法和程序法远未达到完备,在社会转型期面临层出不穷的新问题和社会冲突,法院又不得不大量行使其裁量权进行利益的平衡和规则的发现,这样,法官的社会经验就更加必不可少。纯粹的学院派固然能够进行严谨的推理,但是脱离了社会常识和经验,脱离了地方性知识,一个基层法官的判决怎样保证其合理性并为社会公众认同?随着司法功能的扩大,法院将在参与决策、进行司法审查的过程中发挥越来越重要的作用,社会对其要求也将越来越高。因此,法官的良知与社会良知不仅不能隔离,反而需要更加密切。在中日司法改革研讨会上,一位日本法学家兼律师宣称:“司法的独立就是对人民的依赖”,道出了他们在这次司法改革中的基本理念。诚然,目前提高我国法律家素质的关键,无疑应是实现职业化和真正的独立,克服法律家的地方化、关系化;但是,司法民主化的理念仍然是不可忽视和否定的。我们社会一向倚重的对司法的外在监督,实际上正反映了社会的这种需求。因此,如何认真对待这一悖论,处理好司法精英化与民主化,以及司法独立与社会监督的关系,的确是我们不可忽视的重要课题。
  再次,精英化并不意味着贵族化。在我国现实条件下,由于当事人和社会条件所限,律师的法律服务仍属于高消费,因此,法官的作业方式停留在粗放状态,人数众多,分工不细。实际上,司法官并不具备与社会脱离的经济条件和社会条件。毫无疑问,我国目前司法官们的收入明显偏低,甚至不足以让他们衣食无忧、抵制各种物质诱惑,物质利诱与关系网的作用结合在一起,是对法官在办案中保持中立和公正的最大威胁。从根本上,提高司法官的薪俸是必然趋势,这既是司法公正的物质基础,也是实现司法官身份保障的前提。但是,把法官公正、特殊身份和精英化的标志说成是深居简出的贵族化生活,则显然是片面的。在今天,一个用自己不够丰厚的工资到大排档吃饭的法官(当然不应身穿法官制服),要比在高档星级饭店夜总会心安理得地享受律师招待的法官更值得赞赏,因为后者已经失去了公正的前提。此外,从当代司法改革的总趋势而言,为当事人提供简便、低廉的纠纷解决途径,也是司法的宗旨之一,因此,就全国范围而言,在基层法院的一般民事纠纷中(尤其是适用简易程序的案件),律师代理未必会成为普遍和必需的[27]。在当事人本人诉讼中,要求法官更多地尽到释明义务、对程序诚实信用的把握和对判决的说理解释,这些都需要法官更好地体谅民情,不仅会使用法言法语,而且需要适当运用民众能够理解的通俗话语甚至方言,在举止上也应该平易近人[28]。应该说,披上法袍并不意味着就是正义的化身,法官的独立和公正主要是靠其良心和职业道德保证的,而并非因其贵族化的私人生活而产生。


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