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赫格特著《当代德国法律哲学》的摘要

  五、系统论(System Theory)法学
  社会系统理论在德国的主要代表是吕曼(Niklas Luhmann)。他最早学习法学,曾任政府律师。六十年代他在美国哈佛大学在著名社会学家帕森斯(T. Parsons)指导下接受了后者的结构功能主义理论。与此同时,他又“采用了通过控制论,完全独立于帕森斯学说之外发展起来的系统论方法。”(3)“系统是处于一个相互关系中并与环境发生关系的各个组成部分(要素)的总体。”(4)1968年起他在德国比勒费尔德大学任教,于七十、八十年代与哈贝马斯论战过程中完成了他的理论。
  他认为应从功能来界说法律,它是一种社会交流系统,用以保障规范的期望,是社会系统的一种自动化子系统。法律系统的作用大体上有两个,即社会控制和解决冲突,都旨在实现规范的期望。但这种期望是复杂的,因为后来的经验可能不象原先的期望,后来会发生偶然性(contingency)。这就涉及他人的行为。人们相互交往、期望他人会对自己行为作出反应,但有时可能会失望。因此人们创制规范,由社会机构来保障对规范的遵守,这也就是法律系统。
  六、制度法律实证主义(Institutional Legal Positivism)
  制度法律实证主义在德国首先是由魏因伯格尔(Ota Weinberger)提出的,他是奥地利格拉兹城的卡尔—弗兰森法律研究所的研究员,曾是纯粹法学创始人凯尔森的学生。七十年代他又受谢尔斯基(H. Schelsky)的社会学思想吸引。他一方面看到凯尔森的学说中的缺陷——仅注意法律规范而排斥经验现实;另一方面又看到行为主义社会学的缺陷——仅注意法律的纯粹行为方面而排斥规范。他认为,只有通过“制度”思想才能全面说明法律。
  他的制度法律实证主义主要由四个部分构成:人类行为论、实践推理的逻辑论、法律实证主义以及制度的规范化概念。他的人类行为论与韦伯的学说相似,认为社会是个人相互交往从而形成社会现象的结果。并认为活动(action)是由信息所支配的行为,人类活动是制度容许的活动范围,实际信息包括规范或可以压缩为规范形式的价值论述。他的理论企图为法律科学提供一种哲学基础,将传统的分析法学与法律现象的社会学研究结合起来,也企图通过对法律的批判为正义的更好理解提供基础。
  他并不是离开凯尔森或哈特关于法律实证主义的基本观点。他接受哈特关于第一位规则和第二位规则结合的观点,认为道德是一个与法律分开的规范体系,它不能决定法律的内容,但道德可以通过立法或其他形式影响法律。他反对自然法学认为法律必经有内在的道德价值观点,也不同意德沃金批评实证主义在司法过程中不讲原则的观点,他认为原则存在于过程中,也可以体现在官方的规范体系中,即或者是习惯法或者法律文本中关于目的的规定。但他在有些方面离开传统的实证主义法学。首先,他将法律制度(legal system)本身称为制度(institutiou)(5)认为它由规则、角色和目的构成。在这一点上,他与吕曼的观点相似,即法律—社会制度的存在内在地与其他规范,特别是授权规范相联系。再有,他认为法律是一种动态规范体系,制度是社会过程与法律行为相互作用的产物,它依靠对规范的理解和演绎法,同时又依靠对社会现实的信息。他认为这样就解决了凯尔森所主张的“基础规范”效力的来源问题。


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