按照理论界的一般看法，我们要讨论作出39号文的行政行为是否可诉就应当首先确定该行为是内部行政行为还是外部行政行为，如果该行为确是内部行政行为，还要确定我们关于内部行政行为是否可诉的理论立场。本案受诉法院北京市第一中级人民法院就是这样做的。但必须明确的一点是，有关内部行政行为是否可诉的讨论在我国行政诉讼法律规范上并没有明确的规定，我国行政诉讼法和最高人民法院的司法解释只是将行政机关作出的对该机关公务员权利义务决定的内部人事管理行为排除在行政诉讼受案范围之外。对内部行政行为与外部行政行为的区分以及是否可诉的讨论只是学界的争议且尚未达成一致，因此这一问题本身就是值得讨论和拷问的。
　　是否应当区分内部还是外部行政行为？我们认为作为对行政行为进行认知的一种“理想类型”，划分内部还是外部行政行为是有用的。但不应当把认知行政行为的“理性型”直接移植为判断是否属于行政诉讼受案范围的标准，因为，作为理想型出现的内部行政行为和外部行政行为的概念在现实中从来就没有象理论想象中那么泾渭分明。依其作为判断是否受案范围的标准必然带来混乱：使许多应当受理的行政案件由于具有内部行政行为的假象而被排除在司法审查之外没有给行政相对人带来应有的司法救济从而影响其权利的行使；使许多本来不应当受理的行政行为由于没有理论界所概括的所谓内部行政行为的属性而被纳入行政诉讼受案范围影响行政机关的工作效率。
　　正确的进路是应当回到设定行政诉讼受案范围的立法初衷上。在立法中规定行政受案范围的主要目的是：一方面从有利于行政相对人权利救济的角度明确哪些案件应当由人民法院受理，另一方面又把不适合司法审查的案件排除在行政诉讼之外。3由此观之，在立法中穷尽的列举各种可以为法院受理的行政诉讼案件是不可能的也是不适当的，概括性的列举不能代替在具体案件诉讼过程中法院的个性化司法考量。
　　最高人民法院作出的司法解释就采取了这样的理论立场，该司法解释规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职能的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。这里并没有把行政行为是否区分为内部还是外部行政行为，而是指出，凡是公民、法人或者其他组织对行政行为不服均可提起行政诉讼。当然这并不代表行政机关作出的任何行政行为只要有人起诉都会为法院审查，因为法院在受理案件之初必定会对该行政行为进行初步审查，如果法院认为该行政行为没有影响到相对人的权利利益则必会裁定驳回起诉或不予受理。
　　用此标准来考察作出39号文的行政行为是否可诉的问题答案就非常明显了。虽然39号文是中国证监会向国务院有关部门的一个报告，但是该报告经国务院办公厅转海南省政府办公厅并为海南凯立公司所知晓，最重要的是，39号文认定了影响凯立公司上市的主要实体问题直接影响了作为行政相对人的海南凯立公司的权益。因此依照我国最高人民法院的司法解释，该行政行为应当属于人民法院行政诉讼受案范围。

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