中国传统法制带有浓郁的
刑法色彩,传统法律文化可以说就是
刑法文化,民法逐渐为
刑法所侵蚀直至几乎完全融于
刑法之中。民法从未获得独立地位,民事法规范杂处于刑法典中,犯罪与民事违法不分,民事责任与刑事责任不分,民事责任通过刑罚来实现。这直到清末修律才开始有所改变。如果把传统
刑法的产生、发展、兴盛史称为民法的
刑法化史,那么现代市民刑法的构建、繁荣史似乎可以认为是刑法的民法化史。梅因在其名著《古代法》中论述到:所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身分到契约”的运动。一个国家文化的高低,看它的民法和
刑法的比例就知道。大凡落后的国家,民法少而
刑法多;进步的国家,民法多而刑法少。[17] 象我国这样一个具有浓厚
刑法传统的国家进行法制的现代化,建设社会主义法治国家,倡导和推进
刑法的民法化尤显重要。
有一点需要强调的是,我们认为应该倡导和推进
刑法的民法化并不等于要削弱
刑法在社会主义法治国家中的地位和作用,而是倡导
刑法的正确定位,即提倡
刑法尊重市民、尊重市民社会领域、恪守谦抑的价值准则,充当最后保障法的角色。这实际上是为了使
刑法这把双刃剑充分发挥其积极作用,同时最大限度的降低起消极作用。这不是削弱,而是加强。