二、
刑法民法化
马克思在批判黑格尔关于市民社会与国家关系上唯心主义观点的基础上科学地指出：市民社会决定政治国家，政治国家必将统一于市民社会。[5] 因此，在二元社会结构中“……市民社会要求国家受法律的约束，但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。市民社会构成了对国家的制约，他们维系国家，并为国家行为的范围与权力设定界限。市民社会需要一套独特的政治制度。”[6] 这套独特的政治制度在
刑法领域的体现是：要求
刑法对市民的尊重——以人为本，注重人权保障，置公民与国家主体平等的地位；要求
刑法对市民社会领域的尊重——不得单纯为国家的利益任意侵蚀市民社会的领域；要求刑法充当起最后保障法的作用——服务于市民社会，同时恪守谦抑的价值准则。“于是，平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求。” [7] 在西方近代
刑法史上，从政治
刑法向市民刑法的转变是由刑事古典学派完成的。贝卡利亚在抨击以罪刑擅断为特征的封建专制
刑法后，确立了以罪刑法定为中心的市民社会的刑法原则。费尔巴哈则明确提出了市民刑法的概念，并将“无法律即无犯罪，无法律即无刑罚”视为市民刑法的要义。可以说西方市民刑法的构建之路实际上就是平等、自由、人权、正义等启蒙思想在
刑法中的确立和发展之路。中国二元社会结构呼唤市民刑法，“市民刑法，从本质上说，就是法治国的
刑法”。[8] 对市民的尊重、对市民社会领域的尊重、最后的保障法，正是市民刑法的基本精神。
在从政治
刑法向市民刑法的转型——市民刑法基本精神的确立进程中，
刑法的民法化不可避免。这是因为在市民刑法的培育、构建过程中必然出现以下现象：1、市民刑法基本精神与民法基本精神的趋同。民法就是市民社会的法，[9] 是市民社会的基本准则，以市民为本位的权利、自由、平等等基本理念先于刑法在民法中得以确立，而贯穿市民刑法的一条主线也正是对人的尊重、对人权的保障，虽然它获得
刑法的承认和确立经历了漫长的历程，迄今仍需人们不倦的追求。这种追求的过程，也正是市民刑法的基本精神与民法的基本精神的趋同过程。2、
刑法从侵蚀的市民社会领域逐渐退出，民法恢复被
刑法侵占的失地。传统
刑法文化视
刑法为工具，迷信
刑法万能，以为每一社会象都需要
刑法的介入。其结果是
刑法过分扩张，许多原本属于市民社会，本应由市民社会的法——民法调整的领域被刑法不恰当的侵蚀。市民刑法的构建，既是还市民社会以真面目的过程，也是
刑法正确定位的过程。“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。”3、民法反过来侵蚀
刑法的领域。其一，随着社会文明的发展和进步，
刑法的宽容度——对市民危害国家、社会的行为的容忍度也会逐渐提高，属于政治国家由
刑法调整的领域也可能转由民法调整。黑格尔曾指出：文化的进步，对犯罪的看法也会变得比较缓和。[10] 菲利曾经呼吁把那些对个人和社会造成危害不是蓄意的，行为人也不是危险的偶犯或“假罪犯”即正常人仅仅因为过失或轻率而为的危害结果轻微的重罪、轻罪和违法行为从刑法典中删除，而将它们只当作民事违法行为处理。[11] 其二，民法在防治犯罪中作用和地位的渐渐提升。随着民法的健全，越来越多的社会矛盾、纠纷被阻挡于民事法的范围之内，避免了向
刑法堤坝的冲击。许多民事措施有意识的被用以同犯罪做斗争。纵观
刑法的发展历程我们不难发现，与犯罪作斗争的手段经过了从一元向多元过渡和发展的过程。从最初的单纯依靠刑罚过渡到刑罚、行政、民事等多种手段。王利明教授曾经指出：
刑法只有在侵权法的配合下才能有效的调整社会关系。[12]而德国学者拉德布鲁赫更预言，“
刑法发展的极为遥远的目标……是没有刑罚的刑法典” [13]
