一般说来，根据法治原则，“未经授权，任何官方行为都是禁止的；未经禁止，所有个人行为都是允许的”。从这一角度来说，罪刑法定原则显然就是法治原则在
刑法领域中的具体体现。其次，法治原则还要求国家在作出任何侵害个人权益的决定时，不能任意地、无限地为之，而必须将这种侵害的范围和程度限定在最为必要的情形之下。
刑法中的罪刑相适应原则，其实就是对刑罚种类和幅度的一种限制。再次，法治原则要求在法院对任何人作出有罪的法律评价并科处刑罚之前，必须尊重一项基本的法律推定：该人在法律上为无罪之人。按照这一无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人不是法律上的罪犯，也不应使其受到类似罪犯那样的待遇；嫌疑人、被告人应获得最基本的防御机会，其中最为重要的是：在法院作出于其不利的决定之前，必须给予其由中立的司法机构主持的公正听审的机会，使得裁判者听取那些被剥夺权益者的意见和辩解，也使得决定的合法性和正当性经受各方的辩论。显然，现代的司法裁判制度和辩护制度就是根据这一原则而建立起来的。最后，根据法治原则，任何被剥夺权利和自由的人，都必须被赋予申请司法救济的机会，也就是通过将问题提交给中立的司法机构，使得这种剥夺的合法性和必要性获得持续的司法审查，也确保被剥夺权益的人充分行使诉权，以便为权利而进行理性的“斗争”。这也是在刑事诉讼中建立上诉制度和申请再审制度的理论基础。
以上这些为人们耳熟能详的法治原则已经体现在现代
刑法和
刑事诉讼法之中，构成了刑事法的基本框架和理论基础。然而，很少有人注意到，几乎所有这些原则都是用来避免个人受到国家任意定罪和科刑的，它们分别从实体和程序两个方面限制国家刑罚权的滥用。可以说，法治原则对于国家的定罪和科刑活动不被滥用，给予了足够多的警惕，对于刑罚权的行使问题也给予了相当大的限制。
但是，抛开法院代表国家对个人的定罪、科刑问题不谈，那些发生诉讼过程中，并足以使嫌疑人、被告人的基本权利受到剥夺的强制措施应否受到上述法治原则的限制呢？例如，警察为收集犯罪证据，对某公民的住处进行搜查，对他的财产和信物作为犯罪证物进行扣押，对他的住处和办公地点实施秘密监控和窃听，这种搜查、扣押和窃听活动要不要受到法律的限制？又如，警察为查获犯罪嫌疑人，需要采取通缉行动，这使得一个公民处于在全国范围内被追捕的境地。这种为侦查所必需的通缉行为应否受到控制？再如，为防止嫌疑人、被告人逃跑和毁灭证据，警察、检察官需要采取留置、刑事拘留、逮捕等各种羁押行为，应否受到法律的严密限制？这些问题的答案显然都是肯定的。作为所有这些强制行为中最为严厉的手段，羁押显然也应受到最为严密的限制。但问题的关键在于，这种针对强制措施和强制性侦查行为的法律限制又应从哪些方面进行呢？法治原则在这种法律限制上应体现在哪里呢？
仅仅从法律后果上加以观察，作为强制措施的刑事拘留、逮捕与作为刑罚措施的监禁刑，在剥夺人的基本自由上面，几乎没有多少实质性的差异。况且，刑事拘留、逮捕所针对的都是那些“法律上被推定为无罪”的嫌疑人、被告人，而监禁刑所限制的则是那些已经在法律上被宣告为罪犯的人。我们为了防止国家任意将一个人认定为罪犯，或者为了防止罪犯受到恣意的定罪和刑罚处罚，都要给予他们较为充分的实体和程序方面的保障，那么，对于嫌疑人、被告人的人身自由，难道就不应从法律上提供更加充分、更加严密、更加完善的保障吗？
控制未决羁押的法治原则实际为现代宪政原则的有机组成部分。几乎所有国家的
宪法都会将公民的基本权利和自由作出概要性的列举。这些授权性的
宪法条款不可谓不重要。但是，要使这些包括公民自由权、财产权、生存权等在内的权利不致流于一纸空文，就必须对那些公共权力机构限制、剥夺公民权利和自由的行为施加严格的
宪法限制，同时还要给予那些被限制权利的公民以申请救济的权利。法治原则的核心要旨其实就体现在这两个方面。
例如，根据德国基本法的要求，对任何基本权利的限制必须依据事先颁布的法律进行；任何旨在限制基本权利的法律规定都必须追求与基本法相一致的目标，并使用适当和必要的手段，以便使基本权利受到尽可能小的限制。这两个都是从实体构成上限制国家剥夺个人权利的行为的。如果某一国家机构已经将公民权利加以剥夺，该公民将如何从事程序上的防御活动呢？按照德国基本法的规定，任何被公共机构剥夺权利的公民，有权将这一剥夺行为的合法性提交法院，后者可通过司法听审，对此问题作出裁决。由此，被剥夺权利者实际获得了寻求司法救济的权利。
根据法治原则，羁押作为使公民自由受到严重剥夺的公共权力行为，显然也应受到上述合法性、比例性等实体性原则的限制，并在适用程序上给予被羁押者获得司法听审的机会。
在实体构成上，未决羁押的适用必须严格依照现行法律的授权加以实施，在羁押理由、必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上，都必须贯彻羁押法定原则。而就羁押的理由而言，应当严格禁止未决羁押的惩罚化，使羁押的适用以存在妨碍侦查和审判的顺利进行为前提，并足以防止发生社会危险行为。在适用未决羁押时，还必须严格贯彻比例性原则。比例性原则有三项基本要素：一是合目的性，也就是羁押的适用不得背离法定的羁押理由；二是必要性，亦即在羁押与非羁押性措施之间的选择上，必须以羁押为例外，尽可能选择那些足以替代羁押的非监禁性措施，如保释等；三是适当性，也就是在适用未决羁押措施时，必须使羁押的期限与被羁押者涉嫌犯罪的严重程度和可能科处的刑罚相适应，或者成正比例。
而在适用程序上，未决羁押必须与逮捕实现严格的分离，独立于刑事追诉程序，成为一个相对独立和封闭的司法控制系统。为此，未决羁押的适用必须贯彻司法授权原则，也就是由那些不承担侦查、起诉等刑事追诉责任的司法机构，通过对羁押理由的司法性审查，决定适用未决羁押措施。在作出羁押决定时，还必须明确告知嫌疑人羁押的理由，以便使其对羁押的合法性作出及时的判断，并随时提出司法救济的申请。另外，对于所有受到羁押的嫌疑人、被告人，都应当提供充分的提出司法救济的权利，也就是将羁押的合法性问题向专门的法院提出审查申请，后者应以司法听审的方式，听取控辩双方的意见和辩论，从而作出裁决。
总体而言，未决羁押只有成为一个独立、封闭的司法控制系统，而不依附于刑事追诉（尤其是侦查）活动，才能体现诸如羁押法定、比例性、必要性等一系列的实体构成原则，符合无罪推定、司法听审、司法救济等程序方面的要求，从而提高其法治化水平。当然，这里所说的不依附于刑事追诉活动，并不是要求未决羁押在适用上不考虑侦查的需要，或者不被作为获取有罪证据的手段，而只是强调不得使未决羁押仅仅成为刑事侦查甚至刑事追诉活动的手段，尤其不能将未决羁押完全置于警察、检察官的控制之下，使得诸如未决羁押的授权、审查、批准、救济等事项完全操纵在警察、检察官手里。因为这样做的后果，必然是否定未决羁押的司法控制，放弃在控制未决羁押上的法治原则。
当然，未决羁押与监禁刑尽管都为剥夺个人自由的行为，但两者在适用的根据上还是所有不同的。实施刑罚的前提是被告人已经被法院以生效裁判宣告有罪，国家的有罪宣告显然构成刑罚的理由。这是不言而喻的。但相比之下，未决羁押的适用除了要考虑现有证据是否足以达到法定证明标准以外，还要考虑侦查甚至刑事追诉活动的需要。这一方面是因为嫌疑人、被告人本身就是证据之源，其有罪供述会成为极为重要的定罪证据，另一方面嫌疑人、被告人确实有着逃跑、威胁证人、毁灭证据、自杀甚至再犯新罪的可能性，而未决羁押的适用也不能不随着这种可能性的大小强弱而作相应的调整。前者使得警察、检察官对嫌疑人、被告人有所“求”或有所“图”，后者则使得他们对嫌疑人、被告人有所“防”。况且，对未决羁押的法律控制发生刑事诉讼进行之中，有关的侦查、审查起诉、法庭审判、上诉审等程序正在进行，所有有关未决羁押的实体适用和程序审查都与正式的刑事追诉和实体性裁判活动有所交叉。这些都是未决羁押较之监禁刑在适用上所要考虑的最为特殊的方面。因此，在确定未决羁押的理由时，就需要考虑犯罪的嫌疑程度、程序的保障以及再犯的可能；在理解未决羁押的必要性时，也需从为达到羁押目的所必要的角度上，确定羁押的期限和延长期限的合法性；在建立羁押授权、审查、批准和救济程序时，也应有别于那些实体性司法裁判活动，在初审、普通救济、非常救济等程序上强调简易性和快捷性。无论如何，那种针对被告人刑事责任问题而建立起来的法庭审判程序，对于未决羁押合法性问题的审查是无法完全适用的。可见，即使是同样贯彻司法听审和司法救济原则，这种针对未决羁押合法性问题的程序性裁判，也不可能与实体性裁判活动完全等量齐观。
考察了中国未决羁押制度的特点和主要缺陷并对影响这一制度改革的诸项因素加以分析之后，似乎就不难提出改革这一制度的建议了。从纯粹技术性的角度来看，克服了未决羁押制度的主要缺陷，也就朝这一制度的法治化迈出了一大步。无论这种法治化的改革努力在司法实践中是否会取得预期的效果，至少在形式上满足了研究者将制度改革加以理性化的愿望。
针对本文所分析的未决羁押制度的各项缺陷，我们可以提出这样几项建议：
将未决羁押对刑事拘留、逮捕加以分离，使未决羁押成为刑事拘留、逮捕后的专门诉讼阶段，由专门的预审法官主持专门的司法审查程序，对羁押的合法性以及羁押期限进行审查，并对被拘留者或被逮捕者提出的变更强制措施申请加以裁判；
将羁押与审查起诉、一审、二审办案活动在期限上加以分离，在这些诉讼阶段上建立专门的申请司法救济程序，由法官在这些诉讼阶段上主持听审活动，对羁押的合法性和羁押理由进行持续不断的审查，听取被羁押者的辩解；
在羁押期限上贯彻比例性原则，根据被羁押者可能盘出的刑罚的幅度明确设定最高羁押期限，并将整个诉讼过程中的最高羁押期限限定在可能判处的刑罚的三分之一范围之内；
改革羁押场所制度，使受到刑事拘留的嫌疑人关押在公安机关控制下的看守所内，而那些受到逮捕和正式羁押的嫌疑人、被告人则关押在司法行政机关控制下的监狱之中；
建立司法救济制度，使被羁押者在受到刑事拘留、逮捕和正式羁押之后，随时可以向法院申请司法听审，并可以就法院的裁决提出上诉，甚至上诉到高级人民法院或最高人民法院，使得羁押的合法性和合宪性问题有专门的途径得到司法审查……
类似这样的制度改革建议还可以继续提出，直到中国的未决羁押制度大体贯彻了法治原则为止。但是，在未决羁押制度改革之后，
宪法如果还是今天的
宪法，法院、检察院如果还是今天的法院、检察院，警察权如果还是这样的强大并变相地行使司法权，侦查如果还是今天这样的“以口供为中心”，刑事诉讼如果还是像今天这样实行“侦查中心主义”……那么，以上所有的理性化的改革建议要么在实践中难以实施，要么根本就不会变成生效法律的一部分。因此，我们绝不能仅仅以提出立法改进建议和改革构想为研究的终结，还必须考虑这些改革措施即使真的推行开来，中国未决羁押的问题是否能得到全面解决的问题。换言之，改革中国的未决羁押制度会遇到哪些更大的障碍？
九、改革未决羁押制度的主要困难
按照通常的研究思路，本文已经在“发现问题”和“分析问题”的基础上，从理论上“解决”了问题。但是，未决羁押制度所涉及的问题如此复杂，以至于使笔者对有关的问题究竟能否解决都产生了一丝怀疑。况且，与其他各种法律问题一样，未决羁押制度并不是孤立存在的，而与整个刑事司法制度有着密切的联系；未决羁押制度存在的问题，也同样是中国刑事司法制度中的问题。因此，笔者有必要站在更为开阔的视野上，观察与未决羁押相关的制度、观念环境，思考未决羁押制度的改革将遇到的各种困难。或许，这种思考可以帮助我们对制度改革保持谨慎和警惕的态度，并使改革者们认识到问题的极端复杂性，以防止陷入一种“问题越改越大”的怪圈。
