未决羁押制度的理论反思
陈瑞华
【全文】
一、 引言
在1996年
刑事诉讼法的修改完成以后，中国的刑事强制措施制度发生了一些明显的变化。一方面，作为行政强制手段的收容审查在法律上不复存在，刑事拘留的适用范围、条件、期限等得到了相应的变革，这使得收容审查终于被“吸收到
刑事诉讼法中”，而不再是公安机关用来羁押犯罪嫌疑人的手段。另一方面，逮捕的条件得到一定的变更，财产保释制度得以建立，监视居住和取保候审的适用程序得到完善，羁押的期限也较之以往更加明确了一些。仅仅从法律条文本身来看，强制措施制度确实向法治化的目标迈进了一大步。
然而，时隔不过三年，这一制度在实际运行中就出现了不少问题。其中最引人注目的莫过于“超期羁押”、“变相羁押”、“久押不决”等问题。大量的有关公安机关、检察机关滥用强制措施的案例，在新闻媒体上得到披露。强制措施适用中出现的问题也引起了最高立法机关的注意。在2000年由全国人大常委会内务司法委员会组织实施的“
刑事诉讼法执法大检查”中，超期羁押与刑讯逼供、辩护律师职业风险等问题一起，被作为执法检查的重要内容。
中国古人有言：“徒法不足以自行”。法学者仅仅关注于法律条文或书本上的法律是远远不够的，法律制度在社会中的施行状况和实际效果，也值得研究者加以关注。一般而言，在一项法律颁行之后，其施行效果与立法者的预期出现差异，这几乎是不可避免的。尽管如此，强制措施制度的改革目标与其实施效果之间的距离之大，还是令人极其惊异的。立法机关所作的改革努力不能说是没有针对性，也不能说是没有力度的。但为什么在一些旧的问题得到解决之后，一些更大甚至更为严重的新问题又频频发生？1996年的改革究竟是否切中了中国强制措施制度的要害？是不是有一些带有根本性的问题始终就没有被发现和触及？在强制措施制度的建构上，立法者是否遵从了一些基本法治原则？……
作为一种研究强制措施问题的新尝试，本文将分析的焦点集中到“未决羁押”问题上。所谓“未决羁押”，是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剥夺人身自由的状态。在西方法律论著中，未决羁押通常被称为“审前羁押”（pretrial detention）。但是，考虑到“审前羁押”很容易被误解为“审判前阶段的羁押”，而将审判阶段的羁押排斥在外，因此，笔者在本文中采用“未决羁押”这一称谓。无疑，在整个刑事诉讼过程中，羁押属于限制公民人身自由最为严厉的手段。从某种意义上说，刑事诉讼中的强制措施就是由羁押性措施与非羁押性措施组合而成的。而诸如取保候审、监视居住之类的非羁押性措施，在不同程度上具有替代羁押措施的功能。因此，未决羁押在制度设计和实际实施方面的状况，大体上可以反映出一个国家刑事强制措施制度的法治化水平。
在笔者看来，中国的未决羁押制度还存在着大量“前现代”的观念和程序设计，而与现代法治的要求不相符合，甚至格格不入。这样说并不是要完全否定1996年改革所取得的进展，而是意在指出，中国
刑事诉讼法对未决羁押的控制并没有因为这次改革而有根本的改观。因此，笔者有必要对这一控制模式及其效果作一详细的分析和考察。与以往的研究不同，笔者对未决羁押问题的分析更侧重在逻辑实证分析方法的运用上。换言之，本文所要重点考察的是有关审前羁押的法律制度本身，而有关的经验分析也是为这一考察服务的。按照笔者的一贯思路，一个法律制度如果在设计上就不具备基本的正当性和合理性，那么其实施状况也注定是难以尽如人意的。另一方面，为了清晰地展示我国未决羁押制度的特点，笔者也运用了比较研究的方法，以使解释和分析具有明确的参照系和对应物。或许，要揭示“庐山”的真面目，就必须走出“庐山”，站在一个更高、更大的视野上。而要较为准确地观察中国的未决羁押制度，也只能新的视角、立场和方法。
本文将对 个问题展开论述。其中，前 部分重点对中国的未决羁押制度的特点加以描述和分析。在此基础上，笔者将对这一制度进行一些反思性评价，以引导读者发现这一制度的主要问题和缺陷。在文章的后两部分，笔者会基于刑事法治的立场，提出改造中国未决羁押制度的基本构想，并对这种该在所可能遭遇的宪政制度、司法体制以及诉讼程序设计等方面的困难，作一具体的分析。本文的宗旨是尽可能地发现和暴露问题，并分析解决这些问题的困难之所在。至于这些问题的最终解决，则更多地依赖于体制的变革和观念的革新。
二、未决羁押的性质
在中国刑事诉讼中，法定的强制措施共有五种，其中与羁押有关的强制措施主要是刑事拘留和逮捕。一般认为，拘留是公安机关、检察机关在紧急情况下对现行犯或重大嫌疑人采取的暂时剥夺人身自由的强制措施；而逮捕则是检察机关、法院对那些有证据证明有犯罪事实、可能被判处有期徒刑以上刑罚、采取其他强制措施不足以防止发生社会危害性的嫌疑人，决定实施的剥夺人身自由的强制措施。与刑事拘留和逮捕相比，羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。与此同时，无论是适用理由还是适用程序，未决羁押都基本上依附于整个刑事追诉活动，而没有形成独立、封闭的司法控制系统。
中国未决羁押的这一性质具有如此深远的影响，以至于我们所要讨论的几乎所有问题都与此有着密切的联系。然而，由于不具备较为开阔的思路和眼光，包括笔者在内的研究者过去对于这一点，不是视而不见，熟视无睹，就是无意之中加以忽略。为了对中国未决羁押的这一性质作出较为具体的分析，笔者运用比较法的方法，从适用程序和适用理由等方面考察中国未决羁押制度的整体特征。
（一） 羁押适用的程序
几乎在所有西方国家，逮捕与羁押在适用程序方面都是明显分离的。从各国的立法情况来看，逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。逮捕既可以由司法官员授权实施，也可以由司法警察、检察官自行决定采取。甚至在法定情形下，对那些正在实施犯罪行为的现行犯，普通公民将其强行押送警察机构的行为也被视为“逮捕”。但是，不论逮捕的实际授权者是谁，在逮捕后法定的羁押期限结束后，司法警察或检察官必须毫不迟延地将嫌疑人送交司法官员，后者有权对是否继续羁押嫌疑人的问题进行全面的审查。经过审查和听审，司法官员确认案件具备羁押理由和条件的，就作出正式羁押的决定或命令。否则，就将嫌疑人加以释放或者采取其他非羁押性强制措施。这样，除了那些由法官未经逮捕而直接授权实施羁押的情况以外，逮捕与羁押一般构成了两个相互独立的程序。这种逮捕前置主义或者逮捕先行主义的制度设计，保证了对嫌疑人的逮捕和羁押将受到双重的司法审查，并使得剥夺公民人身自由的强制措施始终掌握在司法机关的控制之下。[i]
大体上看，中国的刑事拘留在某些方面类似于西方国家法律中的紧急逮捕或者暂时逮捕。[ii]因为这种拘留通常被视为在紧急情况下暂时限制犯罪嫌疑人人身自由的刑事强制措施，其适用对象主要是现行犯和“重大嫌疑分子”，并由负责侦查的公安机关或检察机关自行加以授权和适用。但是，与西方国家的紧急逮捕、无证逮捕不同的是，中国的刑事拘留所带来的羁押期限不是短暂的24小时或者48小时，而是14日甚至37日的时间。甚至在一些例外的情形下，公安机关还有权自行延长刑事拘留的期限，使得这一期限可以长达几个月。同时，这些羁押期限以及羁押期限的延长完全依附于刑事拘留，成为刑事拘留适用后的必然后果。可以说，在刑事拘留的适用程序这一环节上，拘留与拘留后的羁押是完全合而为一的，这种羁押的采取几乎是自动的和当然的。如果作一比较的话，那么，真正与西方国家无证逮捕、紧急逮捕相类似的应当是中国公安机关行使的留置，而刑事拘留大体上相当于无证逮捕（arrest without warrant）与羁押（detention）的总和。
在中国的刑事司法实践中，刑事拘留的适用已经达到较为普遍化的程度。尤其是公安机关在申请检察机关批准逮捕之前，对于需要剥夺人身自由的嫌疑人，警察会首先考虑适用刑事拘留，以便“有效地弥补公安机关在办理刑事案件中可能存在的办案期限不足问题”，[iii]从而为犯罪证据的收集（尤其是嫌疑人口供的获得）提供羁押上的便利。另一方面，刑事拘留完全由公安机关自行授权，自行实施，加之在适用条件上较为宽泛和灵活，这也在客观上为公安机关广泛适用这一措施创造了条件。这样，刑事拘留在几乎所有由公安机关侦查的案件中都成为逮捕的前置程序。
如果说刑事拘留大体相当于西方国家无证逮捕与羁押的总和，并会直接带来较长时间的羁押状态的话，那么，中国法中的逮捕是不是就相当于西方国家的通常逮捕或者有证逮捕呢？答案是否定的。这是因为，西方国家的有证逮捕或通常逮捕只是强制嫌疑人、被告人到案或者出庭的手段，它除了在经由司法官员授权实施这一点上与无证逮捕、紧急逮捕不同以外，在性质上与后者并无实质的区别。相比之下，中国法中的逮捕不仅仅是强制嫌疑人、被告人到案的一种行为，而更是会直接导致嫌疑人、被告人受到较长时间的人身羁押。根据刑事诉讼法典的规定（第124条），逮捕后的侦查羁押期限为二个月。这就意味着，检察机关一旦作出决定或者批准逮捕的决定，就至少将使嫌疑人、被告人受到二个月的羁押状态。可以说，中国法中的逮捕既具有强制到案的作用，又具有持续剥夺嫌疑人人身自由的功效，它大体上相当于英美法中的“有证逮捕”（arrest with warrant）与“羁押”（detention）的总和。由此看来，中国法中的逮捕本身就包含着羁押，而没有与羁押在适用程序上发生分离。
与刑事拘留不同，逮捕一般由公安机关或其他侦查机关申请，检察机关负责审查批准。但这种审批本上采取了一种行政化的程序。在侦查阶段，检察机关要对公安机关提交的提请逮捕书和案卷材料、证据进行审查。对于一般案件，是否批准逮捕要由检察长作出决定，但重大案件要提交检察委员会讨论决定。检察机关经过审查，批准逮捕申请的，要发布批准逮捕决定书，公安机关据此制作逮捕证，然后才能实施逮捕。当然，对于检察机关自行负责侦查的案件，逮捕要由其侦查部门提交审查批捕部门进行审查。是否批准逮捕由检察长或者检察委员会作出决定。
如果说逮捕一旦得到决定或者批准，就意味着嫌疑人将受到长达二个月的羁押的话，那么，二个月的羁押期限届满以后怎么办呢？根据中国刑事诉讼法典的规定，在逮捕所直接带来的二个月的羁押状态结束之前，是否继续羁押以及羁押期限的确定问题，就由“上一级检察机关”或者“省级检察机关”加以审查批准。一般说来，这两种检察机关有权针对不同的情况批准延长羁押期限三次，最长可达5个月。在作出这种延长羁押期限的决定时，“上一级检察机关”或者“省级检察机关”都采用了极为简易的行政式审查方式。在司法实践中，公安机关对其负责侦查的案件，需要延长羁押期限的，应向同级检察机关提出延长羁押期限的意见，并提供“简要案情”。同级检察机关审查同意后，层报上一级检察机关或者省一级检察机关批准。省一级检察机关和最高检察院负责侦查的案件，有权自行直接决定延长羁押期限。省级检察机关以下的其他检察机关负责侦查的案件，需要延长羁押期限的，则由侦查部门报上一级或省级检察机关批准。[iv]
从形式上看，侦查阶段至少存在着上一级和省级检察机关审查批准羁押期限延长的制度。但案件一旦进入审查起诉阶段和审判阶段，在对嫌疑人、被告人的羁押问题上，就连最起码的审查程序都不存在了。司法实践的情况表明，审查起诉和审判阶段的羁押基本上属于侦查阶段羁押的自然延续，而不需要经过任何形式的专门审查批准程序。在审查起诉阶段，检察机关一般不会就是否继续羁押嫌疑人的问题举行任何形式的审查。对于嫌疑人及其辩护人可能提出的有关解除羁押状态或者变更强制措施的申请，检察机关完全可以秘密的、单方面决定的方式加以驳回。至于在一审和二审阶段，法院在开始审判程序之前，并不需要就羁押的合法性问题举行任何形式的司法听审或者听证，甚至就连专门的审查程序都无须启动。对于被告人及其辩护人就羁押合法性问题提出的申请或者申诉，法院也通常以秘密的、单方面的方式加以驳回。只有在极为特殊的例外情形下，法院才可能依据职权，主动解除羁押状态，或者变更为其他非羁押性强制措施。[v]
