从其哲学渊源上看,工具主义实际上是功利主义理论的一个重要分支,它与所谓“实用主义”(pragmatism)思想有异曲同工之处。一些西方学者有时又将工具主义直接称为“实用的工具主义”(pragmatic instrumentalism)。工具主义理论的盛行与当今社会科学中盛行的实证主义密切相关的。这种实证主义坚持所谓“事实”“和价值”的分离,“主张社会科学必须将自己严格限制在事实领域,因为事实领域可以应用经验的和自然科学的方法,从中求得确定无疑的规律”。而“价值领域不可能有真正严格的确定性,只能是各执己见,莫衷一是,不可能有真正的科学”。[xii]这样,有关对法律制度或者法律程序价值问题的探讨就由于其不具有科学的标准而被视为“荒谬的无稽之谈”。但是,主张采用诸如经济学等学科的研究方法来研究所谓“法律科学”的法律实证主义或法律社会学者,并不能也无法完全做到所谓“价值中立”或者“价值无涉”,他们所拒斥的只是法律制度的道德价值或者内在伦理价值,而对于法律制度的外在功用价值或实用价值则极力加以强调。对于这一点,有的实证主义论者明确加以承认,有的则断然否定。但是实证主义的极端化往往走向工具主义甚或功利主义,这是人所共知的事实。
作为功利主义理论鼻祖的边沁曾对程序工具主义理论作出过经典性的论述。边沁的程序价值理论集中体现在他对审判——尤其是刑事审判——程序的分析上。这种理论可以概括为三个要素:一是审判活动的直接目的在于实现判决的正确性(rectitude)和准确性(correct),即正确地将法律适用到已得到证明的事实上;二是程序法作为所谓“附属法”(adjective law),只在它有助于执行实体法的情况下才具有善的品质,这样程序的目的就在于形成正确的裁判结果;三是正确的裁判——即对实体法的正确适用——只有在其符合所谓“功利原则”(Principle of Utility)的情况下才能得到证明,而功利原则要求的是“保证最大多数人的最大幸福”。[xiii]上述三点表明,边沁眼中的审判程序主要是用以实施实体法的工具或手段,而实施实体法本身的“更高目的”则在于实现“最大多数人的最大幸福”,因此程序法的存在根据也就在于通过实体法而间接地贯彻功利原则。显然,边沁并没有对除了判决结果的正确性以外的程序价值问题形成清晰的认识,对法律程序正当性的评价也没能超越其功利原则的束缚和限制。
边沁的程序价值理论对后世英美学者究竟产生了哪些具体影响,现在看来还不清楚。但是,他的功利主义思想对人们的影响却是巨大的,反映在对法律程序价值问题的研究上,就是主张法律程序与它所要实现的实体结果之间的特殊关系:工具(或者手段)与目的,形式与内容,附属与实体。一些现代的程序工具主义论者就是从这一点出发,对“自然正义”、“正当法律程序”这两项程序正义原则作出了工具主义式的解释。他们也不否认程序正义价值的存在,承认自然正义和正当法律程序所包含的一些程序标准的正确性,对诸如当事人对裁判过程的参与,被告人辩护权的取得,起诉罪名和理由的及时告知,对控诉方证据的质证以及对控诉方证人的诘问,不因同一行为而受两次以上危险等为美国联邦
宪法所确立的基本程序保障,持积极和肯定的态度。但是,工具主义论者对程序正义正当性的论证似乎都是从它所要产生的结果而不是它自身内在品质上寻求答案。换言之,自然正义和正当法律程序之所以应当坚持和保障,不是因为它们本身具有这样做的理由,而是因为坚持它们比不坚持它们更有助于达到较为理想的裁判结果:保障程序法的公正实施是为了更好地执行实体法;保障被告人获得法律所赋予的程序性权利或者诉讼权利,是为了使其实体权益得到保障;保障程序正义的实现也是最终为了实体正义的实现。但是在英美,上述这种主张程序直接为实体服务并为其而存在的工具主义理论,似乎在一定程度上已经失去了影响力,原因在于它们无法解释为了实现所谓正确的结果,人们为什么不抛弃自然正义和正当法律程序原则,而改采其他可能更有助于达到这种结果的“手段”或者“工具”。为了弥补这种片面强调法律程序纯粹功用性价值的理论的缺陷,一些学者又提出了两种程序工具主义理论:经济耗费理论和道德耗费理论。
经济耗费理论是经济分析法学论者通过将经济效益观念运用于对法律程序的分析而提出的。例如,经济分析法学的代表人物波斯纳(R. Posner)坚持认为,最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时所应考虑的重要价值,也是司法活动所应达到的价值目标。为了实现这一价值,两种经济耗费应当得到减少:一是直接耗费(direct costs), 即在法律实施过程中所耗费的经济资源,包括公共耗费和私人耗费两部分,前者包括法官的薪金,陪审员和证人的报酬,法庭设施的损耗等,后者则包括当事人委托律师的费用,聘请鉴定人的费用等。二是错误耗费(error costs),即由于法院作出错误的裁判而发生的经济耗费。对法律程序经济分析的一般目标就在于衡量法律程序和司法活动能否最大限度地降低上述两种经济耗费的总和。波斯纳运用这种方法对一系列程序规范进行了分析,如证明责任,获得法庭审判的权利,延聘律师的权利,等等。实际上,正如不少批评者所说的那样,波斯纳对法律程序所进行的经济分析不过是程序工具主义理论的又一变种,因为他也坚持法律程序的价值和意义在于实现某一外在的理想结果这一观点,只不过这里的理想结果不是(或者说不仅仅是)正确地实施实体法或者作出正确的判决,而是减少法律实施过程中的经济资源的耗费,节约司法活动的成本。[xiv]尽管波斯纳本人决心远离并坚信自己已经远离了功利主义,但是他的分析和结论却与功利主义论者极为相近。