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无论是从动态地制作法律决定，还是从静态地规定程序法律规范的角度来认识，法律程序都存在于所有建立了“法律制度”的社会之中。只要一个社会建立了最起码的法律制度，那么不论它是否制定了某一方面的实体法或者它的实体法是否完备，它都必须制定或者确认一套用来保证法律决定正常形成的制度、规范或者惯例。英国普通法早期存在的“诉讼方式”（forms of action）制度，以及罗马法中极为发达的“诉权”（actio）制度，就清楚地表明人类社会早期的法律制度中仅存在程序法，而没有实体法或者没有较为完备的实体法的事实。同时，司法机构据以作出法律决定的程序本身也成了实体法产生和发展的源泉之一。正因为如此，有的学者把实体法视为“从程序法的缝隙中产生的”，甚至称程序法为“实体法之母”。对于程序法形成、创制实体法原则和规则的功能，许多学者包括一些著名的法学家都曾作出过系统的分析。与这一问题有关，笔者想要论述的一个观点是，作为制作和形成法律决定的过程，程序尽管可能存在于所有建立了法律制度的社会之中，但是并不是所有的法律程序都具有正当性或者具有完全的正当性，从而能够为人们所普遍接受和信任的。这里存在着两个极易被混淆却具有本质区别的概念：法律程序的存在与法律程序的正当性，也就是法哲学上长期争论的两个焦点概念——事实（what it is）和价值（what it should be）在法律程序问题上的体现。
对于法律程序的这种正当性，似乎存在着两种难以成立的观点：一是认为所有既存的法律程序都具有正当性，二是认为只有具备正当性的程序才是法律程序。前者的立论根据是法律程序的正当性与法律制度的正当性一样，都是很难加以准确地衡量的，一切既存的法律程序只要得到实际的遵守，就能够发挥其固有的功能。后者的立论根据则是现代社会的法律程序是经过长期演变而形成的，其正当性逐渐具有一些最低限度的标准，不具备这些最低标准的程序就不能成为现代的法律程序。这两种观点的失误之处在于，它们都把法律程序的正当性与法律程序的存在本身混为一谈，不承认存在着不具有正当性或者正当性程度较低的法律程序。事实上，如果不将“事实”和“价值”问题分开来认识，就会使法律程序正当性的意义难以得到人们应有的重视。当然，前一种观点目前的支持者正在逐渐减少，人们越来越认识到对法律程序作成适当的评价有赖于对其正当性的合理衡量，国家在设计和建立法律程序时应当将一些为人们所普遍接受的价值目标考虑之内，以便为法律制度的改革提供正当、合理的根据。后一种观点目前却为一些学者有意或无意地坚持着。尤其是一些西方学者，基于其对其法律文化传统和法律制度的洋洋自得的满足感，或者基于其对法律程序认识上的特殊视角，在对法律程序本身性质进行界定时往往加入了自己对其正当性的评价或者考虑。例如，美国学者富勒（Lon L. Fuller）曾对司法审判程序的特征作出过深刻的论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”[vi]因此，“审判的实质在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏。”[vii]在这里，富勒以分析司法审判程序的性质为着眼点，将自己对审判程序正当性的判断——价值问题——带入对审判程序性质——事实问题——的论述之中。事实上，那些利益可能受到裁判结果直接影响——尤其是不利的影响——的人能够直接参与裁判的制作过程，从而对裁判结论的形成施加自己的积极影响，这是公正、合理的审判程序所具有的重要标志之一，也是审判程序具有正当性的主要根据。一种法律制度如果对这一点不能切实加以保障的话，如裁判者经常在被告人缺席的情况下调查、采纳证据并认定案件事实，那么这种审判程序就无法具备最低限度的公正性。但在这种情况下，这种程序依然是审判程序，只不过它缺乏正当性的基础。由此我们可以看到，受判决结果直接影响的人直接参与裁判的制作过程并不能视为审判程序的内在特征，而应视为公正的或者具有正当性根据的审判程序的重要特征或者标志。又如，美国前联邦最高法院大法官道格拉斯（Douglas）曾讲过一句为人们所广为引用的名言：“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定，这并不是没有任何意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别。”[viii]程序能够成为法治而不是人治的重要标志，但是不是只有在实行法治的社会里才存在程序呢？显然不是。因为在那些公认的实行“人治”的专制社会里，如中世纪的欧洲各国，封建时代的中国，以及希特勒时期的德国等，不仅存在着法律程序，而且这种程序还相当完备。但是，这种程序究竟是不是公正的程序呢？换言之，这种程序是否具备正当性呢？回答也是否定的。例如，中世纪欧洲各国以及中国封建社会均设立了对犯罪嫌疑人的拷讯程序，对实施刑讯的条件、方式、部位、次数以及违法实施刑讯行为的追究等均有明确的法律规定。这种以牺牲和剥夺个人的自由意志和自由选择权为代价所采取的诉讼程序，具有极大的不公正性，实际成为专制的政治制度赖以维持的制度保障之一。很显然，并不是程序构成法治的标志，而是公正的或者具有正当性根据的程序才成为法治与人治得以区分的标志。
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