论法律援助法的总则构建
周旺生
【关键词】总则结构 立法宗旨和立法根据 适用范围 基本原则 重心和激励机制
【全文】
论法律援助法的总则构建
周 旺 生
中国法律援助实践亟待法律制度的规制，各国法律援助制度的迅速发展，这些因素推动着中国法律援助立法走向前台。国家法律援助法律或者行政法规的制定已经提上日程，地方性法律援助法规和规章正在经常产生。照此下去，不久之后，从中央到地方就将形成一个有相当规模的法律援助制度系统。这一现象的出现，是中国法制进步和法治发展的一个重要成就，有了一个比较完备的法律援助制度系统，便能从一个重要侧面实现法律面前平等和司法公正，进而完善社会保障机制，推进国家和地方的社会文明进步。在制定法律援助法律、法规和规章的过程中，有种种理念的、制度的和技术的问题需要研究和解决，其中一个十分突出的问题就是总则应当如何构建的问题。本文的撰述，目的正在于为目前中央和地方的法律援助立法，提供理论与应用密切结合的研究成果和对策，以供各有关方面参酌。
一、法律援助法的总则结构
法的总则是成文法整体结构中与分则和附则相对应的一个组成部分。特别是现代成文法，就其内容的结构安排而言，通常总是包括总则、分则和附则三个部分。[1] 中国的成文法传统，悠久而绵长，对法的总则的研究，本应是学界的重要议题，只是中国法学长期落伍，迄今对法的总则的研究仍然很薄弱，整个法学领域极少有人注意成文法的结构分析和总则的构建。一个时期以来，对外国法学的研究译介，所热衷注意的主要是美国和整个英美法系，而英美法系的学者由于传统和他们的法律制度环境的特色所致，对法的总则问题鲜有研究，至少是国内尚无学人译介他们关于法的总则的研究著述。大陆法系的学者以成文法为主要学术研究背景，对法的总则无疑有诸多研究。但一则因为对大陆法系的研究不是中国学界的研究主流，尽管中国在近代选择了接近大陆法系的法律制度模式；二则因为中国学者本身很少有人注意法的总则问题，学者们研究和译介大陆法系的著述主要也是从自己喜欢选择的议题的角度出发；这样，中国关于大陆法系学者对法的总则的研究著述，事实上也极少知晓。好在中国在成文法制定和总则构建方面毕竟有深厚的历史积淀和经验积累，这种历史积淀和经验积累之中，自然包含诸多理论、规则和技术，只是人们尚未揭示出来。在这种情形下，我们研究法律援助法律、法规和规章的总则结构问题，需要注重这种揭示，需要注意对西人相关学说做出适当选择和译介，需要把法的总则的基本理论、规则和技术同法律援助法的总则构建结合起来。
法的总则的基本理论和规则告诉我们，法的总则是成文法整体结构中对法的全局具有统领作用的法律条文或法律规定的有机汇集，是整个法的纲领，是事关法的全局的内容的综合，在一定意义上也可以说是整个法的缩影。任何一种成文法，通常总是需要有具有统领作用的条文或规定，总是需要有纲领性的关乎全局的内容，因而任何一种成文法通常总是需要总则的。有了总则将这些统领性、纲领性和关乎全局的内容组织起来，就意味着全法有了一以贯之的线索或纽带，就容易形成纲举目张、浑然一体的局面，就可以避免杂乱无章的局面出现。[2]
按法的总则基本理论和规则的要求，一方面，法律援助法律、法规和规章应当设置总则专章。这一点在中国法律援助立法实践已经做到了，迄今无论是《中华人民共和国法律援助法（示范法草案）》、《中华人民共和国法律援助条例（送审稿）》，还是已产生的法律援助地方性法规和规章，凡其结构中有章的设置的，总有总则专章的设置。在这一方面，法律援助立法实践比其他一些立法实践先进，像《全国人大组织法》这样一个地位和内容非常重要、有章的设置、规模也不小的基本法律，本应设有总则以作为全法的统领，但该法没有设总则，从而使该法缺少一以贯之的线索，与其他有关国家机关的法律，如《地方组织法》、《选举法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等，在结构上不协调。另一方面，总则中的内容应当是有关法律援助的具有统领作用的法律规定的汇集，是整个法律援助法中的纲领性和事关全局内容的综合。这方面的要求所反映的，实际上是法律援助法律、法规和规章中的总则结构问题，亦即法律援助法中的总则主要应当由哪些要素构成和以什么作为选择这些要素的标准的问题。这是更具实在性的问题。这个问题迄今尚未解决。我在《立法论》中阐述了法的总则一般应当包含的内容或要素。[3] 法律援助法的总则要素设置，首先需要遵从法的总则要素设置的一般要求。当然，像每个法的总则都可以反映该法自身特色一样，法律援助法的总则要素的设置，也可以有自己所独有的内容。
基于以上考虑，我以为，法律援助法律、法规和规章的总则中，可以包含三种要素，一是应当具有或不能没有的基本要素。二是最好要有的要素，没有这些要素，总则结构便显得不完整或有缺失。三是可以具有的要素，如有关法律援助的其他具有统领性的基本法定制度，以及根据法律援助法自身的规格、性质和任务所确定的其他要素，比如法律援助法律同法律援助法规、规章相比，其总则要素显然可以有所分别，它们各自可以根据自己的特点在前两者的基础上补充有关要素。将这三方面的要素综合起来，我以为，法律援助法的总则主要应当由以下一些要素构成为宜：（1）立法宗旨和立法根据；（2）法律援助的适用范围；（3）法律援助的界定；（4）法律援助的原则。这几个要素属于第一种要素。（5）规定各有关方面应当支持、配合和协助法律援助；（6）规定法律援助不受非法干涉；（7）确定法律援助的重心；（8）规定表彰或奖励的制度。这些要素属于第二种要素。（9）其他要素。这是第三种要素。法律援助法的总则如果按照这些要素构成，便是完整而科学的总则结构。
