这些国情因素对中国立法权限划分体制的设置、立法内容的确定、法体系建设的布局和平衡、立法质量的定位以及其他一些方面,都有着资源性的和阻力性的影响作用,在有的方面,如立法主体和公众参与立法方面,后一种影响作用更大。人口众多、民族众多,往往成为人民代表名额不能不多的理由,而代表一多,立法机关或立法主体的质量就难以保障。人口众多、民族众多,人口中有相当数量的文盲和半文盲,加之法治长期落后,经济不发达,公众的法律意识的增强是一项长期而巨大的社会工程,在这样的国情条件下,公众普遍、有效地参与立法就是非常困难的事情。而公众普遍、有效地参与立法,正是立法走向现代化的一个基本要件。中国作为农业大国,其土地可耕面积和人均能源保储量处于窘状,也意味者中国在经济、文化方面臻于现代化境界,比之别国,有更多的难处,而以权利配置和权利维护为主要内容的立法和法治建设的现代化程度,通常总是与经济、文化的现代化状况成正比的。诚如马克思所言:“权利永远不能超出社会的经济机构以及由经济机构所制约的社会的文化发展。”[8]中国立法的现代化前景,还将是长远的。
学习与汲取:中国立法与国际环境 当代中国立法不是在与域外立法相互隔绝的环境中孑然自立地走过来的。无论当代中国立法与域外立法有怎样的区别,它都是世界立法文化的一个组成部分。这是当代世界愈益增强的整体性在众多国家的立法关系方面的一种体现。中国立法如果与其他国家的立法是相通的或有相通之处,它便可以从这些国家的立法直接获取许多有益于自己发展的因素,至少可以从中获取为自己所用的因素。如果它与其他立法是性质不同、传统不同的立法,它所受到的影响就表现出相当的复杂性,影响的过程既是先进立法文明与其他立法文明发生关系的过程,也是两种立法文明相互比较和较量的过程。当代中国立法与其他立法既有相通的关系,亦有相互排斥的关系,影响它的因素,有积极的,也有消极的。五十年间,在判断积极和消极的价值标准上存在着问题,在吸纳或接受的选择标准上亦存在问题;然而域外立法对中国立法的影响却是实际存在着。
五十年来影响中国立法的外来因素不外是两个,一是苏联,一是西方。苏联的影响主要发生在五六十年代,也存在于七八十年代;在九十年代也还有苏联的某些影子,但自此以后,它对中国法制包括立法的影响似乎已是强弩之末。西方的影响在这五十年间主要发生在七八十年代以来,到九十年代其影响之势更显强劲。两种影响都有积极和消极两个方面,但苏联的影响在某些方面,似乎消极的成分更多些。重视法体系构建,重视立法与社会生活大局的紧密联系,重视执政党对立法的领导作用,在立法中突出地强调坚持某些思想原则,以阶级斗争取代立法,以立法为阶级斗争以至中心工作服务,对立法与司法的关联不够注重,如此等等,几十年间中国立法的这些现象,都可以从苏联立法的影响找到根源。西方是个广泛的概念,西方立法对当代中国立法的影响,有多种情况的区分,基本的影响来自英美法系和大陆法系。中国在十九世纪后期以来的变法图强、吸纳西方法文化包括立法文化的过程中,所看重所选择的,起先主要是欧洲大陆的传统。这与中国法文化包括立法文化更适宜接受大陆法系传统有直接关系。但后来也逐渐较多地接受英美法系的影响,到最近二十年,这种影响愈益增强。观念的,技术的,运作程序的,以及立法的其他各个基本环节甚至细微末节,都在一定程度上受到这种影响。从认定某类问题的解决是否需要通过立法方式和需要通过什么样的立法方式,到考虑所立之法主要应规定什么内容或制度,再到立法过程的其他方面,随处都可看到这种影响的痕迹。可以说,今日中国,制定一个法律、法规或行政规章,不注意研究考察美国这样的国家关于相应立法的情况,已是为数不多了。
然而问题在于,当初苏联之所以对中国立法发生重大影响,主要并不因为苏联立法本身是世界上最领先的立法,而是因为中国和苏联那时候是站在一个阵营,两者都属于力图与西方资本主义国家划清界限并联合起来与之相抗衡的国家。这种背景,决定了苏联对中国立法的影响或中国立法向苏联的学习,其动机、目的、效果,都远远超出立法范畴本身;也决定了这种影响、学习或借鉴必然是得失兼具,且所失往往大于所得。另一方面,后来中国立法受西方特别是美国这类国家的影响,或是学习、借鉴它们的立法,也并非基于它们都是的确尤为先进,而首先是基于它们在世界上举重若轻的地位特别是其国力的强大。美国立法的确有许多可以学习和借鉴的先进之处,但美国立法同样有许多不足、后进之处,至少也有许多不适合中国国情的因素。美国是一个判例法和制定法并重的国家,并且判例法传统先于制定法在这个国家的法文化包括立法文化中植根并占据主导地位,这与中国的情形有极大的分别。中国立法在学习和借鉴别国立法时,如果将这种特定的立法文化置于过高的地位,不仅难遂学习先进之愿,而且所付出的代价,或者说所需支付的成本,显然过大。据说这是不符合同样出产于美国的经济分析法学的基本理论的。在主动还是被动接受别国立法的影响方面,在以什么样的价值准则选择立法的学习和借鉴对象方面,中国人还有不少课程需要进修。
六 中国立法与法治现代化
中国立法五十年历程也告知我们,立法的状况与法治的状况是不可分割的,五十年间立法的兴衰起伏,同法治与人治的情形紧密伴随。要发展中国立法,实现中国立法的现代化,需要建设法治国家,实现中国法治的现代化。这是中国立法五十年间所积聚的又一条主要经验,也是中国立法未来发展需要遵循的一条基本路径。
(一)丢弃人治,实行法治
立法状况与法治状况 无论从结构的意义还是从功能的角度来看,立法是法治的前提和基础,这是人们容易理解的。但法治状况同时也决定立法状况,立法要有现代化面貌,需要有法治的现代化面貌,这就未必是尽人皆知的了。但事实的确是这样的。一个国家、一个社会,立法的地位和状况如何,是与这个国家和社会是实行法治还是实行人治紧密相联的。在实行法治的情况下,立法必然受到重视,立法的地位是重要的。即便在封建集权专制制度下,如果实行法治,立法也必然被重视、被置于重要的地位。反之,在实行人治的情况下,立法必然不受重视,立法的地位不可能是重要的,或不可能经常是重要的。例如,在汉以后的历代大的封建王朝,虽然差不多都有体系庞大的法典,但由于这些封建王朝在绝大多数时间里所实行的都是与法治相对立的人治,因而虽有立法和法典,但它们在各种治国方略和手段中,通常都是被置于次要的、再次要的地位,或经常遭遇被废弃的命运。
中国立法长期命途多桀的一个根源 我们的人民共和国与历史上的旧王朝是根本对立、不可同日而语的。但在过去长时期里,在法治还是人治的问题上,共和国所选择和实行的,却不是法治而是人治。上文所引毛泽东关于我们主要靠决议、开会而不靠民法、
刑法来维持秩序,民法、
刑法那么多条谁记得了等等的讲话,以及刘少奇关于实际靠人、法律只能作为办事的参考之类的讲话,就是明证。这样的思想,加上过于看重群众运动的方式,再加上后来把阶级斗争当作治国之纲,就使得人治思潮和实践成为主流,而法治则不仅不得不销声匿迹,还成为被唾弃、受批判、遭讨伐的东西。在这样的局面下,立法怎么可能受到重视,怎么可能被置于突出重要的地位。中国立法之所以在长时期里命途多桀、直至几乎被废弃,一个主要的根源便在这里,便在于我们所实行的是人治而非法治。
中国立法健康发展的一个基本条件 1979年后,情况有显著变化。特别是执政党十五大作出依法治国、建设法治国家的决策以来,丢弃人治,走向法治,实现由人治向法治的转换,已成为众多人们所追求、向往的目标。这一目标同时也激励着人们推动立法的发展,而立法的发展又为实现这一目标发挥着积极作用。但是,在中国,实现由人治向法治的转换,仍然是非常艰难的,这个转变的过程将会是长期的。二十年来,一方面是立法在发展着。另一方面,政策高于法,红头文件又高于政策,领导人的讲话、批示又高于红头文件,这样的情形,仍然极为普遍、仍然为人们所熟视无睹。这种人治远远甚于法治、高于法治、大于法治的状况,又不能不从反面或消极的方面影响着立法、抵销着立法所取得的进步。这种状况不彻底改变,立法在国家生活、社会生活和公民生活中便不可能被摆到应有的突出位置上去,或是虽然有时也被强调,但随时又可能被轻视、被忽视、被阻碍、被干扰、被破坏,直至被废弃。中国立法要真正得以健康、稳定、持久地发展,其基本经验和出路之一,就在于丢弃人治,实行法治,建设法治国家,从而真正实现立法的价值,使中国立法进入国家生活的最重要的活动行列中去。