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中国立法五十年(下篇) ——1949-1999年中国立法检视

  (九)究竟应当形成一个什么样的立法运作或运行体制?
  (十)究竟应当怎样认识和处理立法与行政的关系?
  (十一)究竟应当怎样认识和处理立法与司法的关系?
  (十二)究竟应当怎样认识和处理立法上的中央与地方、上级与下级的关系?
  (十三)究竟应当怎样看待并提高立法技术?采行什么样的立法方略?
  (十四)究竟应当怎样看待并健全评价、监督和完善立法的机制?
  (十五)究竟应当如何处理立法上的古今中外关系,怎样实行国际立法文化的交流?
  (十六)究竟应当怎样看待并制定《立法法》?
  这些问题,差不多包括了中国立法理论、制度和技术诸方面的所有重要环节,内容或内涵非常丰富。全面地研究、回答和论述这些问题,不是本文的容量所能胜任的。我在下文中,主要就上列第一层次的问题,试抒己见。由于这些问题往往是相互联系或交叉的,讨论第一层次的问题,也自然会涉及第二层次的有关问题。
  五 中国立法与中国国情
  
  中国立法五十年的历程告知我们,立法与国情的确有着直接而深刻的联系,中国立法五十年变故与转折的根源,在很大程度上正是深藏于国情之中的。要认知中国立法的过去、现在和未来,需要把握立法与国情的联系,正确认识和处理立法与国情的关系。这是中国立法五十年间所积聚的一条主要经验,是中国立法未来发展需要遵循的一条基本路径。
  (一)立法与国情有着必然的关联
  立法总是存在于一定的环境之下。这种环境的尤为深厚的渊源和基础,便是造成它的基本国情以及与这种国情相联系的一定的社会历史形势。
  思想家的论说 近代以来,在思想理论和法律学说史上,有一种较为普遍的现象:一些流派观点尽管差异甚多,甚至根本对立,但它们在立法与国情的关系上却每每相通,都看到两者之间的关联,都承认一国的国情状况决定一国的立法状况。先是孟德斯鸠在追寻法的精神的过程中,详细深入地阐述了立法对于国情的依赖性。继而萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中,梅因在《古代法》和《民治政府》中,以他们的历史方法陈述了国情对于立法和整个法律文化的存在和发展的极端重要性。与梅因完全生活在同一时代的马克思,几乎于梅因研究历史法学的同时,阐述了他的历史唯物主义和辩证唯物主义。按照这个新主义,社会存在是立法赖以存在和发展的基础,而以物质生活条件为基本内容的社会存在正是一国的基本国情。同时,事物总是一般与个别、共性与个性、普遍性与特殊性的统一。只要国家存在下去,立法就不可避免,这是普遍规律。但这种普遍性只能存在于特殊性之中,各国立法不仅没有固定模式,而且应当和必然有自己的特色。这种特色就是国情的反映。一国立法只有既遵循各国立法的普遍规律,又植根于本国国情,使立法的共性与本国立法的个性相结合,才会有生命力和广阔的前途。
  经验的比较: 立法实践中历史的和新鲜的经验也反复说明,立法与国情紧密相关。为什么同是古代立法,古东方奴隶制立法的一个重要任务是维护土地国有制,而古希腊罗马的立法则以反映私有制和商品生产的要求为重要使命;古代中国是“重刑轻民、诸法合体”,而古代西方则出现了《十二铜表法》和《国法大全》这些主要是反映民事财产权利、义务关系的重要法典?为什么同是今日立法,在大陆法系,立法成果的表现形式一般是成文法,判例通常不属于正式法的渊源,而在英美法系,立法权事实上是由立法机关和法官分享,成文法和判例法都是主要法的渊源?为什么同是今日亚洲国家,朝鲜宪法规定只有最高国家权力机关才能行使立法权,而中国则规定最高国家权力机关及其常设机关共同行使国家立法权;在朝鲜,宪法并未规定地方国家机关可以制定地方性法规,中国却规定地方有关国家机关可以制定地方性法规?如此等等,一个共同的答案是:国情不同。
  中国情况的实证 五十年间的中国国情,构成了此间中国立法的基本环境。它们对立法产生的影响是广泛的,立法的各个主要方面几乎都刻下国情的痕迹。可以说,立法实际上就是这些国情因素的产物。这一点只要我们分析一下中国立法的一些特征或现象的由来便可获得了解。比如,我们已知当代中国立法经历了大起大落的变故转折过程,在这个过程中,立法在国家生活中的地位没有确定性,它有时被提上重要日程,有时则被废弃一旁;到了现在,立法的地位一方面受到重视,另一方面仍然还是经常被人们以“不经意”的方式所忽视。[1]这一现象就与国情中一些因素有直接而深刻的渊源关系,首先就是与国情因素中的人治因素相联的,就是国情中人治因素的一种表现。人治是中国二千年治国方略的主流。共和国建立后,人治传统未能得以有效抑制。这也正是近来提出建设法治国家的一个主要原因。在人治条件下,不仅包括立法在内的整个法治不能有效运行,而且包括立法活动在内的整个国家活动很不稳定。人治的突出特色之一,在于它使国家活动具有不确定性、不稳定性。
  (二)理念:正确理解立法与国情的关系
  国情之于立法既然有着必然的联系,对立法既然有重大作用,那么正确处理国情与立法的关系,就是我们无可推卸的任务。但问题在于并不是我们有了这样的愿望,就可以轻易处理好两者的关系。实现这个愿望,先要正确理解国情与立法的关系。
  国情的内涵与立法者的任务 国情,主要指一国实际情况和根本特征。国情的内涵主要包括一国的经济状况、政治状况、国家制度、文化状况、历史传统、民族特点、地理环境、人口状况和所处的国际环境等方面的实际情况和带有根本属性的特征。国情对立法的影响,主要就是这些因素对立法的影响。在这些因素中,经济、政治、国家制度对立法的影响更直接;文化、历史对立法的影响更深刻;其他因素对立法的影响程度,取决于这些因素在不同国家的整体国情中处于何种地位。中国立法者的一大任务,就在于研究这些国情因素与立法的关系,搞清楚中国国情对立法的基本需求是什么,中国国情所需要的、所能产生的立法基本状况、基本水平是什么,中国立法事实上是否满足了这些需求,其基本状况和水平是否合乎国情的规定性,使中国立法与国情处于和谐发展或相互吻合的状态。
  资源与阻力:国情的两重性及其与立法的关系 实现立法与国情的和谐发展或相互吻合,需要认清国情的两重性及其与立法的关联。任何一国的国情,都既有可以充作资源的积极的一面,亦有起着阻力作用的消极或落后的一面,偏重于其中的一面,便不能对国情有完整的把握,便不能正确处理立法与国情的关系。对一个国家而言,构成其国情整体的各种具体的国情因素,在先进或落后的程度上,通常是不尽平衡的。例如,经济可能是先进的,但文化、历史、地理、人口状况,未必是与经济的力量成正比。这种不平衡表现在它们与立法的关系上,便是某些国情因素对立法的存在和发展,正面的或积极的影响更大,某些国情因素对立法的存在和发展,负面的或消极的作用就更突出。正是这种不平衡,往往成为一个国家包括该国立法经常得以发展的原因。另一方面,同一种国情对立法的影响,往往也有积极和消极两方面的作用,例如,中国的古老文化传统就既是今日中国立法往往可以予取予求的所在,亦是今日中国立法在不少环节难以进步的潜在原因,特别是在谋求中国立法实现现代化的进程中,传统文化更是集动力和阻力于一体而对立法发生着强有力的影响。这也就是说,国情对于立法,既有作为资源而存在的积极因素,也有作为阻力而存在的消极因素。国情的这种两重性及其对立法的不同作用,是我们不可不察的。但是,对于这一点,我们的理论研究和实际运作看来是不够留意的。我们往往只是注意法治包括立法与国情因素中的积极因素的联系,对于国情因素中不能作为资源而只能体现阻力的消极因素及其与包括立法在内的法治的联系,对于运用包括立法在内的法治途径改造国情中的消极因素,则鲜有作为。在我们这个国情深具特色且国情中的消极因素既多又能给予立法和整个法治带来种种负面影响的国家,注意消弥这种理论和实践的局限性,是一个不能不引起我们特别看重的任务。


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