以“过失” 侵权行为为例,法官决定的法律问题是:原告是否可以从他列举出来的“事实”中“合理推测出”被告的过失。如果法官认定,原告已经有充分的证据以确立被告的确为过失,那么他就将案件交给陪审团,由他们决定“作为事实问题”及“双方”当事人的证据,从而最终确立被告是否构成过失。英国1877年Metropolitan Railway Co. v. Jackson确立,“法官要说的是,根据证据,‘可以’合理地推测出被告构成过失,这样,事实已经被确立了;陪审团要说的是,从这些事实中(法官交移给他们),过失‘应该被’推测出来”。
以名誉损害为例,法官的作用是决定“法律的问题”,即,被告的陈述是否“合理地能够”具有原告所指控的名誉损害之含义。如果不能满足这些条件,法官扣押下案件,不交给陪审团。陪审团的作用是决定“事实的问题”,即,该陈述是否“是”名誉损害。具体而言,在“公正评论” 的抗辩中,“法官”要决定如下的“法律”问题:第一,被使用的语言是否能成为事实的陈述?第二,该主题在法律上是否能作评论?第三,是否有合理的证据到达陪审团那里,以表明评论不是公正的?如果法官确信上述问题的答案是肯定的,那么“非公正的问题”就送达给陪审团。
不管如何复杂,但是有一点是明确的,在英美侵权行为法中,法官是以一个专家的身份出现的,而陪审团则是以一种普通人的身份出现的,侵权行为诉讼判决的形成,从某种意义
上讲,就是这种法官的睿智和陪审团常识的结合。
3,普通人的正常思维和西方人的生活习惯
普通法的侵权行为法最显著的特点之一,是它较少一般性。想用几条一般性的原则来描述普通法的侵权行为法是异常困难的,这与普通法中判例处于主导地位的特点相关,也与侵权行为法所涉及的内容与人们日常生活密切相关有关。可以说,英美侵权行为法的实质内容既不存在于英国侵权行为法的著作之中,也不存在于美国的法律重述之中,而是存在于广泛、复杂、甚至是相互矛盾的法院判决之中。英美侵权行为法的历史,从某种意义上是判例的发展史。正是由于这个原因,侵权行为法一般被普通法国家的法律学生认为是较难掌握的一个法律部门。另外一个方面,侵权行为法的目的是要解决非常实际的问题,而不是上升到什么哲学的高度去思考什么形而上学的难题。虽然美国的现实主义法学和经济分析法学都在不同程度上影响了侵权行为法的实践 ,但是就总体而言,影响侵权行为案件的主要因素仍然是先例,习惯乃至通常人的通常意识,而不是思辩的东西。
在“侵扰” 的侵权行为中,妨碍是否合理,就需要有一个标准,这个标准“不是依照优雅的或美味的生活模式和习惯,而是根据英国人民之间的朴实、严肃和简朴的观念。” 在“过失”侵权行为中,被告对原告的关注标准,是“在案件那种特定的情况下一个普通理智的人”(the man on the clapham omnibus)的标准,没有能遵从这个标准的被告将被认为是过失。“普通理智的人”是一位观念上的人,他既不是低能,也不是高自信。这种标准“消除了个人的一种均衡,它独立于特定个人行为的个人特性之外” 。在名誉损害案件中,名誉损害的尺度是一个“普通正常思维的社会成员”“在案件情况下”是否认定为名誉损害?这个标准来源于“十二个有理智大脑的陪审团成员”
因此,一些侵权行为法著者经常引用罗马法学家的一句格言:这不是什么伪善哲学的领域,而是一个现实的世界。
三、影响英美侵权行为法传统原则的几个因素
1,保险
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