法搜网--中国法律信息搜索网
论文:为法治而斗争--批苏力的《法治及其本土资源》

  如果说19世纪的法学是从自然法学理论自身缺陷予以批判的话,那么可以说,到了现代,人们开始怀疑古典自然法学所设计的人类理想社会制度。民主、自由、人权、法治和分权等等,除了具有美好的幻想成分和代表了人类理想的追求之外,不再具有实际的意义。自从霍姆斯提出法律是“对于法官将作出什么样判决的一种预测”之后,西方法律理论对于传统的自然法学和分析法学展开了严厉地批评。埃利希区分了“书本上的法律”和“诉讼中的法律” ,认为法律问题的重心是后者,他称之为“活法” 。弗兰克反对分析法学“法律自治”的看法,在其《法律和现代精神》一书中,把奥斯丁所强调的成文法观念,把分析法学将法典视为一种包含所有内容的观念,视为一种“儿童的幻觉”。他认为法官判案的推理模式不是从事实和规则中推演出结论,而是从法官的个性中得到一个判决。 卢维林也说,法律的规则只是一个指南,“它们并不是法律研究中最有用的中心” 。到了批判法学那里,批判更趋激烈。弗雷曼声称要为法律被传统法学神秘化了,他要来解秘。解秘的目的在于实现实质正义的观念,而不是传统理论那种抽象的、公正的、传统的、资产阶级的正义观念。解秘就是要“毁灭”,为什么要毁灭?“原因只有一个,毁灭有趣。我爱毁灭。” 他们采用后现代主义文学和哲学以及语言学的最新词语来分析法律,比如结构、解构、语境、阐述、弹性和异化等等。丹弗就说,“阐释学可以帮助我们发展一种宪政的理论,这种宪政理论……公开地承认法律是政治的一个部分。” 法律不能独立于政治之外,法律是套着另外一件外衣的政治,法律不是中立的,自由主义是一种不可救药的两元论,理性主义是可笑的,人的意志和情感是密不可分的,成文法并不是真正的法律,真正的法律存在于社会生活之中,存在于法官的个性之中。这既体现在现实主义法学的理论中,更明显地体现在批判法学的理论中 ,这种理论在美国被称之为一种极“左”的理论。另外一个方面,经济分析法学又用一种纯粹经济学的方法来重新解释法律。在他们看来,法律的问题实际上就是一个经济的问题,他们提出了“法律成本”的概念,提出了“资源合理分配”的方案,在“公平”和“效率”之间,他们更强调“效率”。 经济分析法学的一个分支是所谓的公共选择理论,这个学派用经济学的方法来分析政治的问题。他们认为,法官遵从立法的原因可能在于法官和立法机关之间存在一种经济上的利益。法官是立法者和利益集团之间长期合同的一个执行者,因为司法机关从立法机关那里得到财政的预算。当司法机关增进和维持立法效力的时候,其预算和法官的薪水就可以增加了。 经济分析法学采用了一种纯粹经济学的方法。波斯纳要从法律的经济分析中,发展出一种正义的功利主义理论,他甚至思考过,不去实施“监禁的痛苦”,而让“重罪犯在监禁和接受危险医疗实验之间进行选择” 。他说,立法是为了一定的利益所作的一种交易,而立法者也是一种自我最大利益的追逐者。用布坎南的话说,公共选择理论是一种排除了浪漫的的政治学。 立法不是一种追逐公共幸福的过程,而是一种推进有组织社会目的的一种手段。批判法学和经济分析法学是当今美国法学领域的两种新兴理论,在他们猛烈地批判之下,古典自然法学所构建的社会理想和社会结构,似乎已经开始分崩离析。
  在众多的批判古典自然法学的理论中,应该认为,19世纪法学家的批评是值得肯定的,他们大多以一种理性的方法客观地分析自然法学理论的成功和失败,法律及其法律的活动毕竟是理性的活动,它讲求一种合理性,人类只有在一种理性思维的指导下才能过一种和谐的生活。从这个意义上讲,批评法学过于非理性化,这种非理性的思潮不可能带来法律和秩序,也不可能在法律的实践中走得太远。经济分析法学则走向另外一个极端,是一种极端的理性(经济理性)倾向,政治法律活动成为一种纯粹的经济行为,人成为纯粹的经济动物。事实上,批判法学也好,经济分析法学也好,其论者都是一些激进的教授,是一些哲学家、经济学家或者是政治学家,他们的理论大多建立在一种非法律的基础之上。而且,这一套激进的理论流行于一些对于法律活动不太熟悉的教授大脑之中,这种理论不可避免地会影响到一定范围的法律实践,但是我并不以为它们会成为法律实践活动的主导思想,因为一个社会是不能以一种非理性的思想或者一种极端的学说去调整和控制的。
  更为重要的是,如果从历史的角度来看,完全否定古典自然法学的理想也是值得怀疑的。古典自然法学是特定历史下的产物,他是当时新兴资产阶级设计的一套新的理论。人类的早期历史和经验,只能产生专制和人治,不可能产生民主和法治,两者比较而言,后者终究优于前者。古典自然法学的理论,其构建方式是可能是浅薄的,可能是一种空想,但是,从最根本上看,它渊源于人类的本性,或者是理想的人类的本性,在这种本性的驱使之下,古典自然法学论才选择了自然状态、自然法、自然权利和社会契约。正是在这种理论的指导之下,人类社会进入了一个全新进步的社会,这是我们所无法否定的事实。而且,当人类到了一个及其相似时期的时候,人们也仍然会拿起这个武器,去设定一个可能是虚构的然而是理想的社会制度,这一点我们可以从西方二战后自然法学的复兴,从罗尔斯的“社会正义”理论中,特别是在他的“无知之幕”下的社会选择理论中,可以有所感悟。 罗尔斯声称,他的学说以洛克、卢梭和康德的社会契约论为基础,并以一种新的正义理论来取代功利主义道德说教和法学思想。他认为,每个人都具有一种基于正义的不可侵犯性,即使为了全社会也不能对之加以侵犯。在一个正义的社会中,正义所保障的各种权利,不受政治交易或社会利益的考虑所左右。某种错误的理论得到人们的默认,仅仅是因为人们缺乏一种更好的理论。为了达到社会的正义,罗尔斯提出了所谓的“无知之幕”之后、基于“原初状态”条件下的选择理论。实际上,他的这种正义的选择理论,是将洛克、卢梭和康德著作中人们所熟知的社会契约论加以综合,并推进到更高的水平。虽然他声称,这种原始协议不同于洛克等人的社会契约,也不是为了参加一种特殊的社会或为了创立一种特殊的统治形式而订立的契约,它只是为了得到社会基本结构的正义原则,但是他所采取的方法和报有的理想仍然是传统的自由主义,仍然是一种理论上的假设。在德沃金那里,他在批判了分析实证主义法学之后,提出了他的权利论,回到了传统的自由主义。虽然他把自己的理论与17-18世纪的理论区分开来,不是简单地把一种政治的口号和法律的理想搬到他的法学中来,但是在出发点和结论上,他的理论仍然是一种自由主义关注权利的理论,只是在论证方式上和在研究方法上,他把自己与传统的自由主义区分开来。他强调集体的目标在没有设计个人权利的地方,个人就享有权利,甚至是在疑难案件中,没有明确的决定或实践可以遵循时,个人对于具体的审判决定仍具有权利。人们在社会变动时期对于法律持续地信仰,是因为人们追求他的权利,他称之为“平等关心与尊重的权利”观念,并认为这种权利是一种最基本的权利。 他分析了自由和平等的关系,并认为两者之间并不存在直接的对立关系,“一个尊重自由的平等概念的政府只能根据某些非常有限的证明类型来适当地限制自由” 。在1986年出版的《法律的帝国》中,德沃金进一步发展了这些思想,并提出了一种他称之为“整体性法律”的概念。他认为,法律既不是人们一致的意见,也不是实现社会目标的一种手段,而是根据政治道德的要求、基于法律原则以一致的方式对待社会所有成员的事业。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章