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论文:为法治而斗争--批苏力的《法治及其本土资源》

  正象一位广州的学者所指出的那样 ,《法治及其本土资源》通篇都没有给“法治”下过定义,而且“法治”一词在他的书中出现率也不是太高,这可能是苏力不屑于定义和界定的结果。没有关系,他没有作,我们可以帮他进行分析。
  在西方的历史上,有过多次的关于“法治”的争论,每次争论都使法治有了一些新的含义,比较突出的包括三次:首先是柏拉图“哲学王的统治”即人治和亚里斯多德“法治优于一人之治”法治的争论;其次是洛克等人为代表的自然法学所描述的法治理想,即与专制相对的法治;最后是现代法学家对于传统法治理论的抨击和对它的捍卫。
  现代法治是西方的产物,其意义是由资产阶级革命和资本主义制度所赋予的,它起源于文艺复兴以来的人文主义运动,直接渊源于启蒙运动的理性主义,也就是过去我们经常提到的经典自然法学,按照我国约定俗成的叫法,为“古典自然法学”。20世纪以来,西方的许多法律制度和法律学说已经发生了巨大的变化,甚至是对于近代法律及其法律理论予以彻底性的批评。但是,直到今天,我们仍然说,西方法律制度体现了一种法治的精神,其理论基础仍然是古典的自然法学。古典自然法学是资产阶级启蒙学者在反封建专制和反宗教迷信的斗争中提出的,因此,从它产生的那天起,就是一种革命色彩理论,一种对于人类美好未来的理想追求。他们大胆假设,虽然现代学者斥之为形而上学地虚构了一整套的法治的理论,但是西方法律理论和法律制度由此开始了新的纪元,一直影响到了现在。
  按照古典自然法学的设计,在进入文明社会之前,人类生活在一种自然状态之中。在自然状态下,没有国家,政府和法律。自然状态是人类社会的早期状态。自然状态的缺陷决定了它的暂时性,人类必定要从自然状态过渡到文明社会。在这过渡的过程中,社会契约起了决定性的作用。也就是说,人类通过社会契约的方式,从野蛮的自然状态进入社会状态。从自然状态到自然权利,从自然法到社会契约,应该说是一种完整的系统的理论,在这种理论前提下,古典自然法学提出了一系列合乎资产阶级要求的政治和法律制度的理论,其中就包含了法治的理论。
  在法治的问题上,洛克认为,政治的统治必须以法律为基础。立法机关制定的法律必须是明确的和正式颁布的,法律的执行必须要有严格的法律依据,法官的自由裁判权必须受到限制。在法律没有明确规定的地方,法律的执行者应依照人民的意志和利益。 洛克主张,国家必须以正式的法律来统治。就是说,这种法律必须是以法定的手续制定和公布出来,并被普遍接受的法律。为此,他坚决反对以临时性的命令和未定的决议进行统治。洛克也强调所执行的法律是已经公布的法律。洛克说,有了法律而不执行,等于无法。不执行法律的政府是专横的政府,从而就不能算作真正的政府。如果握有最高执行权的人疏忽和放弃他的职责,以使业已制定的法律无从执行,那么这显然已把一切都变成无政府状态,因而实际上使政府解体。因为法律不是为了自身而被制定的,而是通过其自身的执行成为社会的约束,使国家的各部门各得其所,各尽其职;当它完全停止的时候,政府也就搁浅了,人民就成了没有秩序或联系的杂乱群体。洛克声称,法律面前要人人平等。他说,每一个个人和其他最微贱的人都平等地受制于法律。公民社会的任何人都不能免受法律制裁。对于那些高位大权的人要从严要求。损害和罪行,不管是出自戴王冠的人或微贱的人之手,都是一样的。罪犯的名位和他的党羽的数目,除了加重罪行之外,并不使罪行有何差异。洛克认为,立法者不可能预见并用法律规定社会中的一切事情。这一点表明,法律执行者在无法律规定的场合,应当根据自然法的精神自由裁处,直到有关的成文法加以规定为止。这是为公共福利所必不可少的。这同非法专横是两码事。卢梭也认为,理想的民主共和国,同时就是一个法治国。他说,凡是实行法治的国家,无论它的行政形式如何,都可称为共和国。卢梭认为,立法权唯一地、永远地属于人民全体,即属于公意,反对以言代法。卢梭说,一个人,不论他是谁,擅自发号施令决不能成为法律。他强调,法治要求严格按照法律办事,遵守法律,在法律面前人人平等。他认为行政官是执行者而不是仲裁者,是保卫法律而不是侵犯法律。他说,公民都知道遵守法律的重要性,而普遍地守法,这里不存在例外,因为有了例外,对谁都不利,所以大家都怕有例外,而怕例外的人就会热爱法律。 
  应该说,这个时期的法治研究不同于古希腊柏拉图和亚里士多德的人治和法治之争。在古代,人治的关键是治国依人的意志和权力,其前提是人的聪明才智和人的灵活变通;法治的关键是治国依法,其前提是法律的理性和恒定的标准。从这个意义上讲,法治与人治相对。两者都可以成为治理国家的有效工具,因此他们之间在一定条件下并不矛盾,都可以为一定政体服务。一个贤明的国王和一个开明的君主可以依人也可以依法实行开明的专制统治,一个暴虐的君主和一个绝对的君主可以依人实行残暴的统治,也可以依法实行更加残暴的统治,因此洛克认为国王和暴君的区别在于他们是否运用法律行使他们的权力。孟德斯鸠在区分君主政体和专制政体时,唯一的标准就是看这个君主是否依照法律进行统治。 这种人治与法治可以统一的理由,在于他们都是一种治国的手段,一种治国的策略,而不涉及政权问题。以洛克、孟德斯鸠和卢梭等为代表的自然法学家们,提出了一种新的法治理论。这种理论可能是复兴古希腊罗马的理论,但是在理论内核上已发生根本的变化。他们认为,政治的统治应该以法律为基础,法律应该是人民意志的体现;人民选举出自己的代表行使国家的权力;政府官吏及法官严格按照立法机关的法律实施,自由裁判权严格受到限制;法律本身应该是正式的、公布过的和众所周知的;法律面前人人平等,任何人没有超过他人的权力;主权属于人民,政府和国家唯一的目的就是保护人民的生命自由和财产;为了防止国家权力的滥用,为了保障政治的自由,权力必须分离并由不同的人去掌握,以权力制约权力,等等。也就是说,法治,连同人民主权、代议制、自由、平等、分权一起,成为国家的根本制度。法治不再仅仅是一种治国的工具,而是国家制度和社会制度的一个组成部分,这个意义的法治,不再与“人治”相对,而是与封建的“专制”相对。所以洛克说:“统治者无论有怎样正当的资格,如果不以法律而以他的意志为准则,如果他的命令和行动不以保护他的人民的财产而以满足他自己的野心、私愤、贪欲和任何其他不正当的情欲为目的,那就是暴政。”只要权力不是用于管理人民和保护他们的财产,而用于其他的目的,“那么不论运用权力的人是一个人还是许多人,就立即成为暴政”。 因此雅典也有三十个暴君,罗马也有十大执政。自然法学家的这些理论在西方资产阶级革命之后,在西方各国以这种形式或那种形式在法律上确立下来,成为我们过去经常批判的“法律至上”的社会理论和社会制度。到了现代,这个问题仍然处于争论之中。西方近代资本主义制度确立后,洛克和卢梭所倡导的法治成为立国的根本,议会处于至高无上的地位,法院只是法律的适用机关,法官没有制定法律的权利。
  这些都是经典的法治理论,也是近现代西方法治实践的最基本的理论共识,虽然带有一些理论上的幻想,也曾为现代法学予以批判,但是,无任何时何地,当人们提起法治的时候,自然地就会想到这些关于法治的理论经典。古典自然法学的贡献是巨大的,这不仅表现在理论方面,同样表现在实践方面。西方在历史上都经历过多次根本性的变革,其中,古典自然法学所导致的理论变革和实践上的革命都是空前的。


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