论文：为法治而斗争－－批苏力的《法治及其本土资源》
徐爱国
【全文】
一、民主和法治在中国的命运
严格地讲，民主和法治起源于西方，而西方对于中国的冲击开始于鸦片战争，战争的失败让中国的学者们开始重新认识西方，西方列强能够打败清王朝，是因为他们有先进的科技和技术，有军舰和大炮。中国要战胜西方列强，就要学习他们的科学和技术，在这个意义上，魏源提出了“师夷长技以制夷” 的口号，称赞美国的政治制度为“可垂奕世而无弊”，称瑞士为“西土桃花源” 。中国开始认识西方的民主法治理论起源于严复，他翻译了大量西方近代的政治、经济、科学和法律的著作，其中就有孟德斯鸠的《论法的精神》，他翻译为《法意》，而将这种理论应用到实践的是康有为和梁启超发起的戊戌变法运动。应该说，戊戌变法的理论武器是孟德斯鸠的政治理论，他的君主立宪理想，他的三权分立的理论，他的政体决定法律的理论在康有为和梁启超的著作和实践中经常出现。这时还不能说中国开始有人重视民主的理论，卢梭的引进似乎还早。戊戌变法失败后，法治理论和实践的精神是由沈家本来继承和发扬光大的，他翻译了大量的西方国家的法律制度，与武廷芳一起主持修订《大清新刑律》和《大清律令》，制定了《大清商律草案》和《刑事、民事草案》。沈家本受到了所谓“礼教派”的反对，张之洞和劳乃宣声称，沈氏的所作所为不合乎中国的“国情”，中国“皆以义关伦常为主与外国平等之法不同”，坚持“祖宗之法不可变”，主张“中学为体”，沈氏的作法乃“特狃于一时之偏见” 。沈家本当然也失败了，他所起草的法律也随着清王朝的灭亡而灰飞烟灭，但是他以西方法来改造中国社会的精神却在中国的历史上留下不可磨灭的功绩。到孙中山的时候，情况就发生了更本性的变化，因为他不仅重视法律，而且更重要的是他把矛头指向了封建的社会制度，如果说他的“五权
宪法”的思想源于孟德斯鸠的话，那么可以说，他的“三民主义”则来源于美国的林肯，最终来源于卢梭。他似乎已经感觉到，要实行一种新的社会制度和法律制度，就要首先确立起允许这种制度存在的政治制度和社会制度，所以，他不仅宣扬西方的民主和法治的理论，而且他推翻了封建的制度，制定了“临时约法”。
孙中山时代之后，西方民主和法治的思想对于中国的影响似乎是从两个方面发生作用的，一是国民党下的法律，在20世纪20－30年代，他们有了“六法全书”，但是由于当时的战乱，这些法律到1949年时都没有起到作用。49年以后，他们去了台湾，其法律发生过许多的变化。今天台湾是否能算得上是一个法治的社会，我并不知道。我只知道，在我国法学体系刚开始形成时，我国的许多民法学家借鉴了大量台湾法学的著作，直到今天这种体系的印记仍然存在，因为我们可以通过台湾的法律，找到大陆法系法律的影子，而现代大陆法系又渊源于法国和德国的法律传统，渊源于体现民主和法治精神的古典自然法学，另外一个方面是中国共产党领导下的新中国法律，在这个方面，西方对于我们的影响是间接的，我们的法律原则是马列主义与中国具体实际相结合，而马克思主义来源于西方。马克思的理论与古典自然法学的理论存在本质上的差别，但是对于人类文明的一切成果，马克思历来不简单地否定。他的人民主权的思想、暴力革命的思想、法律是人民意志宣告的思想、法律面前人人平等的思想和议行合一的思想等等，都与卢梭和康德的理论有着理论上的联系。 我们无法用具体的比例来界定西方民主和法治对于我们目前法律制度的影响程度，但是我们可以肯定的是，我们的民主和法治的理想追求，同西方近代启蒙思想家们所创立的理论，有着不可否定的联系。
也正是在这个基础上，自80年代以来，我们开始了中国法制的时代，我们有了初步的法律体系、司法体系和法学体系。我们有没有问题？肯定有，立法不完善、司法不得力、公民法律意识淡薄，一个理智的理想主义者会正视这种不足，拿通俗的话说，这是前进中的困难，这种困难不能阻止我们对于理想的追求，不能阻止我们对于民主和法制的渴望。我们会满意于我们现在所取得的成绩，并不断地趋于完善。反之，如果失去了这种理智，就会无限地夸大理想和现实之间的矛盾，就会变得偏激，要么是一个极端的民主主义者，要么是一个极端的反民主主义者，应该说，这两种情况都发生过。前者，我这里并不涉及，至于后者，我认为苏力就是一个典型的代表，而他的《法治及其本土资源》就是这种典型的一个总结。这是在一个现代中国社会少有的代表。我称之为一种绝望的理想主义者，如同批判法学运动的原型，那个在《搭便车者通向银河之向导》（Hitchhiker’s Guide to the Galaxy）书中叫做“深思”（Deep Thought）的先生，他不断地经历着挣扎、绝望、成功和失败，他一直在探求生命的意义，寻找生命的最终答案。他最后的结论是，这些问题不存在一个答案，而是存在于这样一个事实：人们事实上从来不知道这种问题。
这种绝望表现在苏力对于人类历史上每次法律革命成果的否定，表现在他对于中国所取得的每一次革命的成果的否定。对于历史的事实，他表现出了少见的偏激和情绪化，这种偏激和情绪使他只是在片面地评价历史的事实和结果，并按照自己的想法寻找符合他想法的片面的证据。对于英国革命，他认为是“最成功的”，因为它是“最温和”的，但是他忘了，温和的革命仍然是一场革命，光荣革命的结果标志着英国从一个君主的国家变成了一个民主的国家，从一个封建的国家变成了一个资本主义国家。他认为法国革命并没有原来想象的那样辉煌，但是他忘了《法国民法典》对于人类的巨大成就。他认为边沁所倡导的成文法并没有改变英国普通法的传统，但是他没有看到英国法律自边沁之后广泛的成文法活动。他说，欧洲没有建立起他们想建立的美国式的司法审查，而建立了一种欧洲式的司法审查，但是，他没有意识到这本身就是一种司法审查。他说日本是一种没有现代化的现代化，是另外一种现代化，但是他不承认这还是一种现代化。 对于中国的现代化和历史上的法律变革，他称之为一种失败，失败的原因他归结为成文法与习惯惯例的不相容性 。人类在不断地进步，社会是进化的，人类的法律也是在不断完善着的，这是百分之九十九的人所相信的规律，是科学史所证明了的东西，苏力所表现出来的情绪似乎表明他不太相信法律的进化和人类的进化。
