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论文:人类要吃饭,小鸟要歌唱———评汪劲博士的《环境法律的理念与价值追求》

  在汪博士看来,传统的环境法的理念是保护人类,现在的环境立法开始注意到了人类生活在其中的生态,将来的环境法可能包含有保护自然的权利。在这一点上,汪博士的观点应该说是鲜明的,从他所引用的许多资料中,我们也可以得出这些推论。但是,不足的是,汪博士的论文就到此为止了,因为他著作是主题是环境法的理念,而不是环境法的制度。因此,我的感觉是,我们既理解他在其著作中表现出来的激流勇退,也责怪他截然而止给我们带来的遗憾。我们的确想知道:西方如此多的环境法理念,将如何指导环境法的实践?
  因为这个缘故,我们要演绎,要把这些法律的理念与环境法的实践结合起来,从而发现环境法的将来,看看环境法将会走向何方。
  汪博士对于环境法的理念论述散见于他著作的各处,比较集中的地方是第三编。在这一编的三章的内容中,生态学科学观是环境经济学观和环境伦理学观的自然科学基础。 而在第四编后面,汪博士提到了罗尔斯和德沃金正义论和权利论。应该说,这里提到的正义论方法、经济分析的方法和伦理学的方法,对于环境法的实践将不同程度的影响,而且也有可能产生各种不一样的影响。这里,在汪博士的基础上,我作出一些推想,得出一些结论,以就教于汪博士。
    罗尔斯的一部正义论决定性地影响到了整个社会科学,其中包含了对于法哲学的冲击。虽然是一部伦理学的著作,但是他的理论是每一位法学家都不得不认真对待的理论。德沃金在他的理论中几乎批判了当代所有的法学家,而唯独没有批判罗尔斯,还从他的理论中找到了许多论证的依据。 这也可以看出罗尔斯理论的四平八稳。在汪博士环境法的书中,我们也发现了罗尔斯的名字相似的叙述。应该说这是件有趣的事,让我们想起那“条条道路通罗马”的西方格言。看来他的伦理学不仅可以适用于法哲学,还可以适用于环境法学。对于他的伦理学,我们在这里没有必要详细地涉及,只是在可能涉及到环境法的具体问题上,我们有必要作出一些分析。
  罗尔斯的两个正义的原则如果适用于环境法,会有什么样的结果?应该说,罗尔斯这两个著名的原则是他理论的核心之一。第一个原则是自由平等的原则,这是一种基于不平等的原则,它强调的是人类之间的不平等,多多少少带有亚里士多德分配正义的影子。这里,不是罗尔斯不提倡不平等,而是他承认这是一种社会的事实或者现实,比如,富人和穷人之间的不平等,现世人和后代人之间的不平等。也正是由于这种不平等,才造就了人类的所谓进步和文明。第二个原则是差别的原则,我更倾向把这个原则理解为纠正的原则,即通过一定的方法纠正社会的不平等,使人们尽可能地达到平等。所以罗尔斯提倡机会的公开,这有点类似于亚里士多德的平均的正义。这里,罗尔斯强调的是平等,是一种不平等基础上提倡的平等,比如,他强调富人和穷人的平等,现世人和后代人的平等。这里体现了一种对于社会弱者的保护,这也是德沃金理论中从罗尔斯理论中得到的东西,而发展成为平等地关心和尊重原则。罗尔斯看来,在这两个原则中,第一个原则优先于第二个原则。
  按照这种思路,我们来分析环境法。关于环境保护,大体可以有两种人,一是创造和享受财富者。在他们心中,环境的好坏处于其次的地位。这大多数可以称为新老暴发户或者准暴发户。二是环境保护主义者。他们为了好的环境可以不沉醉于物欲的享受。这大多数是浪漫主义者或者忧心忡忡者。这两种人既存在于一个社会中,也存在于国际社会中。这里需要分析的是,首先,让富人们节制,这恐怕太难。他们不会因为浪漫主义者的忧心忡忡而良心发现,因为他们不会放弃他们优裕的生活方式而去做一个清教徒。因此,在富人和穷人之间势必有着不可逾越的障碍。他们的地位是不平等的,我们也不能够人为地打破这种不平等。在这里,罗尔斯的第一原则适用。其次,富人们肆无忌惮地发财致富必须受到限制,因为他们发家的过程实际上又是掠夺自然的过程,而自然是富人和穷人共有的财产。我们要保护穷人的利益,要向社会支付社会的基金,甚至控制他们掠夺自然的程度。在这里,罗尔斯的第二个原则适用。按照罗尔斯第一原则优先的准则,在环境保护方面,他只能够做到节制环境破坏者,适当地保护环境。或者说,最多是在保护人类利益的同时,适当地顾及环境。进一步,如果我们把这种方法应用于现世生活的人和后世生活人之间,我们同样可以得出相似的结论。 如果我们拿这种方法来分析上面我所举出的例子,那么结论是:菩提树是我种的,因此砍掉它是我的权利,麻雀没有理由不让我砍树,因为它不能够干涉我行使我的所有权。当然,我让小鸟失去了一个落脚的地方是不当的,因此法官会命令我在原菩提树的位子竖一根竿,竿上挂个笼子。也就是为小鸟提供一个歇脚的地方,因为毕竟天空和空气是人和鸟共同享受的财富。
    经济分析的方法同样有着较强的实践操作性。汪博士对于这个问题也有着广泛地叙述,其中涉及得比较多的是环境经济学以及制度经济学的内容。在经济和法律方面,他提及了经济分析法学,也就是日本人的法和经济学的内容 。他提到了科斯但是没有提到波斯纳。应该说,通过这两个人卓有成效的工作,经济分析法学已经渗透到了法律实践领域。广泛地说,环境问题的经济的思考也是多种多样的,经济的负增长有利于环境的保护,经济的零增长有利于环境的持续发展,经济的高速增长会导致环境的破坏。不同的经济发展观就有不同的环境理念和环境前途。而就科斯和波斯纳的经济分析法学而言,其结果并不会对环境带来益处。虽然我们可以说,经济分析法学的一个原则是达到资源的有效配置和最小的成本获得最大的经济效益。这个原则与环境保护并行不悖,但是,我们必须清楚的是,经济分析的方法毕竟是一种发展经济和谋取物质产品的活动。在经济发展和环境保护矛盾关系上,它还是将发展放在首要的地位。这一点,科斯和波斯纳所分析的案件,都反映出这种倾向。按照科斯的思路,在传统的侵权行为法里,一个污染人可能被要求或者停止其污染行为,或者对受害者支付补偿,或者支付税款,或者被驱逐出某些居民区。这种方式渊源于传统的法律原则,这个原则就是人们享有的不受污染的绝对权利。他建议人们从这种思维方法中摆脱出来,因为没有特定的理由要考虑这种优先权。相反,经济分析应该能够导致这样一种规则:最大可能地增加争议当事人的生产总量,从而带来社会的更好的经济效率。比如,如果污染的权利授予一家工厂,那么不愿受污染的人们可以买下该污染工厂。如果污染工厂的产出比一个不受污染的环境更具有价值,那么一个更好的方法也许是让工厂从不愿受污染的人们那里买下周围的地区。至于征收污染税的政策,科斯说,这可能导致经济的非效益结果。他担心这些政策可能导致“过少的浓烟和工厂附近过多的人们”。规则的目标不应该是减少污染,而应该是“追求最合适的污染量,从而达到产值的最大化” 。 对于科斯的环境污染的例子,波斯纳提出解决双方冲突的几种方法:工厂安置设备停止污染、工厂停产、居民安置污染净化设备和居民迁出污染区。波斯纳认为,不管采取哪种方式,在分配权利时都要以减少污染损害和避免污染损害的成本最小化为目的。普通法的目的就是为了达到这种平衡。如果居民有免受污染的权利,那么工厂就要花钱从居民那里购买污染权;如果权利分配给工厂,那么居民要免受污染就要购买工厂的污染权。忽视任何一个方面,都会导致成本的增加而不符合效益的原则。


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