当然，从哈尼西法官对行政法院的日常工作的描述中，我们还是意识到，德国行政法院在其法律规定的范围内享有独立权力，这种权力之大，往往超过我们的想象。例如，行政法院对行政机关的监督可以说是全方位的。行政机关作出的许多决定都可能被利益受到影响的公民或社会团体的质疑，会作为纠纷诉诸行政法院。法院在进行调查的过程中，完全不受行政机关已有的规则的限制。城市规划过程中的居民住房拆迁，修建高速公路或机场时的土地征用，考入大学的新生对学校某些专业招生人数限制的不满，甚至于某些一般行政规则的合法性，都可能成为行政法院裁决的事项。从哈尼西法官举出他所在法院处理的一些案件来看，行政机关的处境实在可以说是动辄得咎，时常败诉，以至于如果不经过几场耗时费力的行政诉讼，要修机场或高速公路几乎是不可能的事情。哈尼西法官也感到，德国的行政法院把套在行政机关脖子上的缰绳揪得太紧了。他认为，造成这种状况的一个基本原因是，建立行政法院的初衷便是要制约过于强大的政府权力，而对在更具有建设作用方面，如何使有益于公众利益的政府权力更顺利地行使则注意不够。其实这也不只是德国一个国家的问题。我们看到，在过去的20年间，西方世界范围内的宪政理论正在发生一个悄然的转向，即一些学者的研究从更多地强调冲突和对立转向强调合作的价值，探讨如何将对经济效益的追求与民主的社会选择结合起来，从而超越了古典学派只是在限制政府权力的层面上构建宪政制度的局面。另外，像“伯克利学派”的诺内特和塞尔兹尼克在他们的重要著作《迈向回应型法》中，也将法律秩序分为“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”。认为现在西方法治的模式在获得自治空间的同时，也付出了牺牲对其他目标的追求的代价。因此，制度建构的方向应当使法制不拘泥于形式和仪式，具有更大的开放性和建设性，以增进法律制度本身的效率。
　　
　　不过，在我们这里，这些主张听起来实在是隔膜的很。对于中国的法官以及司法制度而言，现在的问题并不是法律与政治界限过于分明，而是两者总是纠缠在一起。司法机关的脖子上套的是行政机关的缰绳，自治型法还是一个有待实现的目标。所以，在这样的语境下，近年来学术界关于中国的司法改革究竟是应当走大陆法系的路数，还是走英美法系的路数的争论似乎是在一个假问题上打转转，费口舌。我们的首要问题可能是建立法治本身。
　　
　　二、从价值到制度
　　
　　可是，建立法治的路径与程序从何开始？这又是一个不大容易说清楚的问题。这里似乎存在着类似“解释的循环”一般的怪圈——如果不首先改变大的体制的话，具体制度就无从建立；但与此同时，如果没有具体制度的积累及其影响，大体制的变革将没有意义。于是，我们可以发现，不少人总是把法治的建立解释成一种要以“仁人志士”那样的魄力、胆量和斗争精神去追求的事业。而另一些人则更愿意在具体制度层面上做文章，他们认为对订立合同时立约人意思表示的真实或虚假的研究同样是十分重要的。

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