关于契约的死或生
陈永苗
【全文】
美国耶鲁大学法学院教授格兰特·吉尔莫的名著《契约的死亡》读后，获益非浅，掩卷之余，思索不绝。其后，又读日本学者潮见佳男的《最近欧洲合同责任—履行障碍法的发展》一文。笔者油然而生一个想法：现代民法中，并非仅存在侵权行为法吞并契约法，而是侵权行为法与契约法相互吞并。因为王泽鉴先生在《债法对第三人的保护效力》中揭示债法的另一条发展轨迹，他认为人类早期社会偏重于用侵权行为法来调整横向关系,契约的违反，也被视为侵权行为;至罗马法时期以降，因商品交换活动的频繁，当事人之间信赖增加，因而建立契约制度，随着社会经济的发展，契约关系逐渐扩张，与侵权行为法并峙，乃至侵蚀侵权行为法；近现代以来，若干原属于侵权行为法的法律关系，例如缔约过失，积极侵害债权等亦被视为契约关系，受契约法的约束，契约关系的效力，予以扩张适用。许多德国学者称之为“侵权法向
合同法的位移” 。
一般认为民法中民事责任建立在各自独立的契约责任和侵权责任二个体系之上，侵权法和债权法各自独立，前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则；后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同，其构成要件与法律效果乃生差异，因此，分别为二个独立制度。
吉尔莫所宣告的契约之死，征兆早在1933年就由默利斯.克恩在其论文中明确地指出。默利斯.克恩并在论文中阐述了通过信赖责任将契约法统合于以侵权行为法为基础的更广阔的架构中的可能性。
与契约法与侵权作为法分野于罗马法时代的学说不同，吉尔莫认为契约是一百多年前被人为地从侵权责任理论中分离出来的。他在《契约的死亡》注释第220条中写道:“作为诉讼根据的契约是从有过失侵权行为案件的诉讼中分化独立出来的，这是由事物自身发展所造成的，自此，我们的契约的理论也终于形成了。直到19世纪末，“契约”与“侵权”之间的泾渭尚不明确。……勿庸置疑，认为契约源于侵权的这种模糊认识，导致了（至少部分地）理论家要在契约和侵权之间找出明确的区别，尽管其努力失败了但直到19世纪这项工作仍未停止。” 吉尔莫认为在19世纪晚期契约一般理论迅速形成之前，侵权一直是引起民事责任的主要因素，在当时，契约之债与侵权之债呈融合状态。如今，当契约法准则走向消亡的时候，这种融合状态就再次重现。吉尔莫考察的19世纪契约责任理论的发展及其在20世纪的衰弱的事实表现了契约之债及侵权之债的逐渐融合。这个过程被吉尔莫认为是契约被侵权行为法的洪流吞没的死亡过程。
