回到源起——评 享利·梅因的《古代法》
吴昊
【全文】
一般说来，法史学在法学研究中并不居于显赫的地位——今天制度思想史研究的“寂寞开无主”同十九世纪历史法学派一枝独秀之情形相比，不啻有天渊之别。有关法律史的书籍，并不常常能吸引很多的读者。那么，我为何要在此很可能是费力不讨好地介绍一本看似与今日法律构架全无干系的著作呢——或许，光是“古代法”这个题目就足以令一半的读者望而却步？如果了解到书中的大半篇幅均着力于考察查士丁尼安皇帝之前的罗马法，恐怕感兴趣的人会更少。我无力作出任何诸如阅读此书能带来可观收获之类的许诺；相反，我须坦言，对于读者能否坚持读完它这样的问题，我都不能作出肯定的回复，唯一能借来勉励各位有意者继续前行的，只有克莱顿勋爵于1931年为是书所写《序言》中的一句话：“真的，就英国而论，如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而出生的，也不能谓言之过甚。”
为了便于读者了解该书的内容，有必要先介绍一下全书的大致脉胳。梅因从探讨古代法典之发端入手，分析了古代创制法律的三种主要形式：法律拟制，衡平与立法。之后，他对其所想象、认定（这个限定语很重要）的各国民事法律的发展，进行了干练的总结，并进而详细分析了遗嘱继承、财产、契约以及侵权和犯罪的早期历史。深受萨维尼及耶林影响的梅因，在书中系统地将历史方法运用于法学之中；他极为重视对材料的取舍辨别，主张“当前英国学术上最迫切需要增益的，也许是新材料的审查，旧材料的再度审查，并在这基础上把我们法律制度的来源及其发展，加以阐明”——这一点他高度重视1816年于维罗纳出土，当时还为学界所轻视的盖尤斯氏之《法学阶梯》即可看出。在此不能对全书的观点以及研究方法的展开与论述，只能引其几处精要如下：
◎判决先于习惯；主权者有权创造习惯。
◎一个国家文化的高低，看它的民法和
刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而
刑法多 ，进化的国家民法多而
刑法少。
◎进步的社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。（这或许是英国所有法律文献中最著名的一句话了。）
