不过,本书的书名以及作者对法律形式主义的抨击并不表明作者反对法治,或者说,想用“经治”(rule of economic)或其他专家治理来替代“法治”(rule of law),波斯纳从一开始就表明,他的目的在于以司法实践为着眼点来重新理解法律,而不是灌输某一种或几种理论(比如经济学)或者用理论来取代实践。波斯纳一直以来所作的工作正是要“推翻那些雄心勃勃的法律理论”;他在他的“法理学第三部曲”《道德和法律理论的难题》(The Problematics of Moral and legal Theory)中更是全力以赴。 那么,究竟该如何“超越法律”呢?这正是本书的核心所在。波斯纳指出,起初作为法律形式主义反动的现实主义法学除了粗略地延展了的霍姆斯和卡多佐的思想外并无建树,也同样是必须加以超越的对象。而且,“仅仅是一种批评的进路缺乏持久的力量;并且,即使是摧毁性的批评也不能摧毁,如果批评者没有什么可以取代他希望摧毁的废墟。”所以,波斯纳在批评的同时也注意了建构性的方面,指出了“通向替代性进路的途径”。单就这一点而言,《超越法律》的思考比他的第一部曲《法理学问题》更为深入。
波斯纳给出了把握法律理论问题的三柄钥匙:实用主义、经济学和古典自由主义。当这三柄钥匙一起使用时,大门就会开启,——用波斯纳的话来说,就“可以使法律理论成为一个有效的工具,理解和改进法律以及一般的社会制度的工具,例证现存法律思想之不足的工具并以更好的东西予以取代的工具。” 首先,必须清除法律形式主义的流毒。法律形式主义的背后是“一种唯理主义,它对那些有争议的形而上学主张和伦理主张,要用纯粹的分析手段来推导出有关的真理”。这也是波斯纳对法律形式主义病因的诊断。要根治这一恶疾,必须“超越”教条与僵化,否则就会像现实主义法学那样表面上反对但最终陷入另外一种概念主义。波斯纳认为美国本土出产的实用主义哲学是最好的解毒剂。而波斯纳理解的实用主义并非一般意义上的实用主义,而是康奈尔·韦斯特(Cornel West)在描述实用主义的“公分母”时抓住的那种意义,“一种努力以思想为武器、使更有成效的活动成为可能、以未来为导向的工具主义”。在概括这种实用主义的特点时,作者所用的形容词是“实践的”、“工具性的”、“向前看的”、“能动的”、“经验的”、“怀疑的”、“反教义的”、“重视实验的”,等等。只有这种实用主义作为一种实践的方式、处世的态度、行动的工具,而不是某种描述、结论、看法、概念、标签,才可能摆脱概念主义的厄运。