描述至此，我们会以为普通法系法官的工作如此简单，其实不然。卡多佐笔锋一转，开始了他真正的阐发。他说，但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要他还配的上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。他说，如果这是我们的全部天职，那么我们对他就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引（能力）的人也就成为最睿智的法官了。他说，正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。今天的判决将决定明天的对错。如果法官打算明智地宣告判决，那么就必须有某些原则来指导他从各种争取获得法律之认可的可能判决中作出选择。
　　
　　先例为什么会有如此之大的力量？为什么要遵循先例？这是理解判例法制度的深层问题。卡多佐将此归诸于人类的习性。他论述道：心灵和其他生活一样，也有一种“类型再生产”的倾向。每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。他引用雷德林克德的话说，每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量”。在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。它就是渊源，从中可能出现一些新的原则或规范并影响此后的判决。他说如果要寻找产生这种倾向的心理基础，我们就会发现它的基础在于习性。但不论它的心理基础是什么，它都是我们法律中的一个生动活泼的力量。我在此还想补充一点，即先例之所以有力量，乃在于人类对既往经验的尊重，和人类寻求公正的努力。因为在司法判决过程中，同类案件得到同样的处理结果是一个最基本最原始最普通的公正要求，而遵循先例恰好能满足人们对这一公正要求的愿望。
　　
　　卡多佐接下来论述到，遵循先例也不是一个绝对的原则，先例也要接受实践的检验，在实践面前，有些先例也是要被改造或废弃的。他说，在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情的牺牲掉，抛入废物之列。普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。他说，这个过程已为芒罗·史密斯令人钦佩的表述如下：“在以规则和原则的形式清晰的表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，他们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则：但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断的被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”为了说明规则被修正，被重新塑造这一问题，卡多佐列举了一个例子，他说，50年前，作为一个一般性原则，当时会这样说，只要甲的活动不造成公害，甲就可以随其所愿地从事自己地生意，哪怕其目的使瑶伤害乙。当时大量的例子是那些出于使邻居不便的恶意而建立的篱笆；并且在这种情况下，不承担侵权责任被认为是一个规则，而不是一种例外。但是，随着社会关系的日益复杂，它的不足就显示出来了。当具体争议大大增加并且人们试图以这个旧原则来检验这些争议时，人们就发现结果有某些错误；这就导致了对这个原则本身重新加以系统阐述。今天，大多数法官都倾向于认为，那些一度被认为是例外的才是规则，而一度被认为是规则的只是例外。如果没有什么合乎情理的和正当的理由，甲永远不能在自己的事务中干任何目的在于伤害他人的事情。这就有了一个新的概括，当适用于新的具体争议时，它产生的后果与昔日的具体争议更为和谐，而且更为重要的是，与社会福利更为一致。这种规则修正的工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世纪为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。卡多佐最后对此总结道：一位文学批评家曾说：“没有那个信条不受震动，没有那个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁。”他说，我想将他的话运用到法律的历史上来，今天的某个规则很难，但可能会，与它昨天的对立规则相般配。法律规则中的多数变化如由绝对责任原则到过错责任原则，诉权的不可转让到可转让等等都是法官造成的。造成了这些变化的人们所使用的工具与今天的法官所使用的工具是相同的。这些变化，由于是从这个或那个案件中制作出来的，也许不曾被视为重大的变化。然而，当这一过程延续贯穿了多年之后，变化的结果就不仅仅是对法律的补充或修饰；它已经是一种法律的革命和蜕变。对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的变成（becoming）。他说，我们又回到了赫拉克里特。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页