沉默权这一文明、理性的制度,被英帝国殖民者以枪炮为后盾“传播”到世界各地,但它每到一个地方,都与当地的本土文化结合,并且异化,形成变种。《沉默的自由》下篇是关于沉默权运作和应用的叙述与论证,作者应用比较分析的方法,以详实的资料,对西方国家的沉默权规则进行了罗列,并指出了历史上的沉默权与当今世界实际存在的沉默权规则之间的区别之所在,对世界各国沉默权规则之间比较一致的地方进行了归纳,同时也对典型国家(英、美、德、法、日、俄、澳、加等国)的沉默权规则的模糊之处,为读者们澄清了一些由于翻译抑或其他原因造成的误解,并且大致从经验上为我国沉默权规则的确立提供了一个参照系。这些现象的描述也带来了我们的思考:沉默权的正当性在各国都得到了确认,但究竟为什么沉默权制度在各国会存在如此多样的差异呢?作者在书中没有给予我们明确的答案。笔者认为,任何法律制度都应当与本国(包括宪政制度、文化传统、民众观念等)结合起来考察,沉默权也不例外。譬如英美两国,英国侧重于以成文法对沉默权予以限制;而美国不论法律家们,还是社会主流,则始终不渝的支持侦查、审判过程中的沉默权,这种制度上的差异,与两国的宪政体制和主流理念密切相关,英国法强调议会至上,为了保护国家、政府的利益,更加注重沉默权制度的功利性的价值,从而对沉默权规则予以限制;美国法则崇尚司法至上、司法中立,由法院平衡个人与国家之间的利益,个人权利优先于国家公权,更加注重对基本民权的保护,从而牢牢地捍卫了沉默权规则。
那么,回到我国目前的现实中,应当如何考虑沉默权制度在中国的必要性和可行性呢?众所周知,诉讼法学界对此问题的看法可分为两大派:肯定论者认为,引进沉默权制度,理由大致如下:(一)是遏止刑讯逼供的需要;(二)是促进国内刑事诉讼制度民主化和履行国际义务的需要;(三)
宪法上言论自由全的合理引申;(四)是防止国家权力滥用,维护法律制度的需要;(五)防卫无罪者受到刑事追究,保证准确起诉和定罪的需要;(六)国家实现刑罚权,应当有所节制。否定论者认为,目前我国还不存在建立沉默权制度的条件:(1)沉默权只保护有罪的人,对无罪的人没有什么价值;(2)会导致司法的无效率,增加诉讼成本;(3)如实供述的义务与刑讯逼供并没有内在的必然的联系,刑讯逼供产生的原因是多方面的;(4)我国不具备建立沉默权的配套制度和条件。