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法律文化类型学研究的一个评析——《法律的文化解释》读后

  
  第三,即使官方的意图真的是为了维护皇权,但官方意图并不能独断地决定这一事件的性质,也不可能垄断对这一事件的不同解释。被保护者有可能这种保护理解为皇恩浩荡,也可能理解为“老天开眼”,但也可能理解为具体实施这一保护的地方官的明智。在我看来,这个官方意图是一种追求解释一致而发生的有用的虚构。作为具体执法的官员,他的意图有可能是维护皇权,但也可能理解为具体实施这一保护的地方官的明智。在我看来,这个官方意图是一种追求解释一致而发生的有用的虚构。作为具体构法的官员,他的意图有可能是维护皇权,但也有可能关心的是能保一方平安,甚至是为了自己在朝廷留个好印象,或者是为了做个清官,或者是种种意图的混合。因此,从这个角度来看,中译者在选定题目时也许就提错了问题,世界上的许多问题都不是黑白分明的。
  
  第四,从这一点,也就可以看出,类型学的法律文化研究为什么难以回答法律的变迁。如果将法律视为一种符号系统,完全为背后的文化或意义系统所决定,而不是一种开放的符号体系供竞争性的解释,是一种在支配着人的实践自我复制的秩序观念或文化结构,而不容许人们为个人的目的利用并因此在一定限度内改变其秩序和结构,那么就很难回答文化类型如何发生变化。而在我看来,竞争性的解释是普遍存在的,正是在竞争性解释中,同样的符号完全可能因个体解释的累积而导致占 导地位的解释的变化而发生了变化。原先的意义和目的被一点点抹去,一种新的意义和目的得以发生。例如当年,英国设立corporation并不是为了商业目的,而是一种王权的延伸,面今天则变成了商业组织的最常见的形式。又如霍姆斯对“对物诉讼”(deodands)的演变的历史分析,又如马伯利诉麦迪逊一案的起因以及该案实际发生的作用,都表明一项法律或一个制度的起因和最初设计与它后来的用途以及依附它的人们的意图并不是一回事。我想这大约就是尼采反对研究法的目的,福柯反对研究历史起源,而主张谱系学的研究之深刻之外。(14)如果从这种观点看中国历史上有关“版权”或“商标”的一些事件和法律,也许,其最初的确完全不具有现代西方意义上的知识保护的意义,也许其方的文字解释始终是“皇恩浩荡”之类,但在商业发展起来的地区,对于那些需要得到这种保护的人来说,说“皇恩浩荡”和说“知识产权保护”的实际效果是一样的。也许从文化类型学上来看,前者不是后者的“萌芽”,但从谱系学和功能主义的角度上来看,也可以说前者是后者的萌芽。这里的关键是研究者的视角。
  
  由此,也就可以理解,为什么在法律研究中,似乎描述性的、功能主义、实用主义的解说似乎总是占了上风。无论是柏拉图将法治作为第二等最好的治国方案,还是恩格斯对法律发生的解说,或是梅因对法律发展的历史阶段划分、伯克和萨维尼对“时效”原则的强调,在今天看来,都强调了法律的效用,都是功能性的解说。在诸多法律解释的“方法”中,除了根本无法落实的“立法原旨”论外,所有的解释方法实际上都在不同程序上承认了法官适用法律的创造性。近年来,无论是“浅薄的”法律经济学分析,还是充满社会学、哲学洞见的福柯的刑罚史研究似乎都更侧重于法律的功能。当然,这些随手举出的例子的都是西方的,并且也只是一部分,也许既不能代表中国,也不能涵盖西方,但是它至少(功能性地)说明了为什么法律文化研究不仅在法律界而且在法学界都缺乏足够的吸引力以致影响力。问题不在于法律文界而且在法学界都缺乏足够的吸引力以致影响力。问题不在于法律文化研究本身的论述是否充分、理论是否自洽,而在于法律文化的研究结论很难验证、操作,难于直接进入实践层面。说过分一点,法律文化研究更多研究的是文化,而不是法,法只是研究文化的路径。
  


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