然而,如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题,由于行政行为的公定力和执行力,它的破坏性后果已经造成,而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是,在行政程序法律关系中,法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结,既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为,又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡,〔2〕即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何,不可否认,保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容,亦是现代民主精神的制度化。〔3〕因此,程序性的法律规定倾向于赋予公民权利,相对行政机关而言,就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。
问题是:如果行政机关完全履行程序性义务,其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗?美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论,指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值,而不取决于其程序体系”;作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。〔4〕人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机,但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线,其中,既有实质问题的审查,也有程序问题的审查。这是因为,尽管行政程序法律倾向于规定公民权利,但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式,法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定,亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么,在监督行政法律关系中,法律关注的又是什么呢?行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构?以我国的《
行政诉讼法》为分析对象,我们认为,在监督行政法律关系中,法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且,不妨假定,法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻:在行政诉讼中,法院未作出最终有效判决之前,行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分,这种推定就告成立,无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。