这就是后现代哲学家为我们描述的后现代社会的状况。对此法律如何应因?这是当代法哲学不能不面对的问题,即使是不承认这些后现代哲学家的观点或者指责它们夸大了现实的状况。
长久以来,法律被作为一种具有普遍效力的社会规范,它要求人们无异议地遵守,人们不能以不认同某项法律而不予遵守,除非它愿意承担不利的后果。一项生效的法律以国家的强制力为后盾迫使人们遵守,对此不能讨价还价,折衷退让。法律的这种普遍性、确定性、强制性如何与后现代社会破碎的、容许差异的、分立的价值世界的图景相接榫,是一个绝大的问题。对此哈贝马斯提出了一种交往行动的理论, 波斯纳在《法理学问题》中对这种理论作了分析与批评,以揭示自己的实用主义的法哲学理论。笔者谨就此做了些思考。
首先,波斯纳基本赞同哈贝马斯在哲学上的实用主义态度,从大的研究旨趣上,波斯纳将哈贝马斯引为同类 。哈贝马斯不承认在世界上先验的存在着一个神圣的应然规范,人们必须或者值得去遵守。而波斯纳也是不喜欢“形而上学”,要不断地踢开“神牛”。两者的“实用主义都意味着具体地、实验性地、不带幻想地看问题,完全意识到人类理性的局限性,感受到人类知识的“地方性”、文化之间翻译的艰难性、“真理”不可获得性、研究对文化和社会制度的依赖性,以及最重要地坚持思想和活动的价值是实现人类宝贵目的的工具而不是目的本身。” 实用主义注重的是事物的结果而不是原因,不会因原因上的不合道义而废弃实用的结果。对于实用主义者来说,不是抽象的正义而是具体的妥当性支配着世界。哈贝马斯正是看到了这种具体的妥当性才提出交往行动理论,否则,如果有一种抽象的正义,那就不需要通过交往来确定,而只需去发现它,然后去遵循它。哈贝马斯与波斯纳同样深刻的意识到“家家都有一本难念的经”、“到什么山唱什么歌”。万应灵丹是找不到了,现代人的流行病就是生不同的病,对此只能辩症施治,处方代替了圣水,政策代替了天道,效用代替了常理。同一性没有了——如果说有也不再是永恒的了,人类注定要穿补丁衣服,现在大家就安心做补缀功夫。
波斯纳与哈贝马斯的不同在于两者的补缀功夫不一样。哈贝马斯提出的交往行动理论是希望通过商谈达到一种基本的共识。这种商谈的基本前题是:任何以达到理解为目的的商谈都包括潜在的、不受语境制约的、要求迫切的社会标准;要想商谈完全合理,必须达到这些标准。 它们是:
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