启蒙时期以后,人的独立和自足获得了坚实的哲学基础。这首先应归功于笛卡尔,从他开始,近代哲学发生了从本体论向认识论的转向,虽然笛卡尔基本上承着伽利略的路子,要解决的是人的知识的确定性问题,或者说哲学与科学的关系问题(这一问题延续到康德以及胡塞尔等人),但是,笛卡尔开创的主体/客体的二元论传统,以及其哲学中主体性要素,仍然在一定程度上成为启蒙时代的思想基础。另一方面,法国大革命时期的“自由、平等、博爱”思想以及其现实构建,使人文主义的现实性基础进一步增强。以后,人文主义一直弦歌不辍,甚至成为一种意识形态。
如果把人文主义理解为世界的秩序以人为中心,而不是以神为中心的话,那么,可以说,近代以来的任何民法典都是人文主义的。从罗马法开始,民法典基本上都调整两大类关系:人身关系和财产关系。这两大类关系是发生在人与人之间的,而不可能是人与神之间的。但是这并不排除宗教在现代西方法律传统形成过程中的作用。伯尔曼在指出,宗教传统是了解现代西方法律传统的钥匙,因为法律和宗教代表了人类生活的两个方面,法律意味着秩序,宗教意味着信仰。宗教因法律而具有社会性,法律因宗教而获得神圣性。 伯尔曼还以大量的事实证明:教皇革命(格列高利七世与神圣罗马帝国亨利四世的授职权之争(investiture contest)以及引发的改革)是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法、刑法相继发展的原动力,11世纪后,罗马法的发掘、整理、评释和宏扬也主要是教会学者的努力。 而泰勒和利维则将西方现代法律传统形成的重点放在商人集团的作用上。 我认为,在西方法律传统形成的过程中,宗教传统和商人都起了重要作用,如宗教规范常常被作为克服恶法的法源,对上帝之城的敬畏也有助于法治精神的形成等等。在教会法盛行时期,宗教规范甚至直接取代了民法规范的适用。但即使如此,教会法调整的仍然是世俗化关系,这些关系本来应当由民法调整,只是因为当时的国家权力与教会权力的构建,这一部分关系偏离了地上国家的治理轨道,进入了天上之城。而且教会法调整的主要是人身关系。但即使是认为婚姻关系是上帝的安排, 结婚必须经过宗教仪式,但是婚姻毕竟是两个人过日子,抚育子女,它还是此岸世界的关系,不可能因为教会法的介入就改变了其世俗化属性。在资产阶级革命后,法律纯粹世俗化的进程展开了。法国民法典成功地实现了将教会法驱逐出民法典的任务。在法国民法典中,婚姻完全被世俗化了。在革命前,结婚须在教堂举行仪式,由神职人员主持,并在教堂登记。而法国民法典第165条规定:”婚姻仪式,于当事人一方的住所,在身份吏前公开举行之”。这样,国家的身份吏就代替了教士和神父在婚姻中的角色,民族国家对婚姻家庭取得了绝对的管辖权,教会完全失去了它在这方面的权力,婚姻世俗化的过程就完成了。 德国民法典第1588条规定,关于婚姻的宗教义务,不因本章(即“民法上的婚姻”一章)的规定而受影响。这一规定给教会干预婚姻留下了一个缝隙。但必须注意到,在宪政政制中,信仰是个人自由选择的结果,对一个信仰宗教的公民而言,他可能愿意承担宗教上的婚姻义务,而不愿意承担世俗国家规定的义务,当事人的选择权本身就是其自治的产物,如果国家强制规定个人在婚姻中的义务,反而会损害个人自治,允许个人的选择本身就说明了教会势力的衰落和世俗化程度的加深。因此,这一规定典型地体现了政教分离,并不能说明在德国民法典中,婚姻方面的世俗化程度差。除了婚姻以外,在死亡后把财产捐给教会的临终遗嘱也不再见于民法典中,个人死后把遗产捐给教会是他的权利,是他行使自由意志的结果,而不再是一种义务。在民法典中,“良知”(conscience)也演变成了是否可被非难的心理状态(故意、过失等)。
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