我的这种疑问在第六章《纠缠于事实与法律之间》中就更加明显,当然,这里的“更加”未必真的就是更加,也许这种更加可能来自于我个人的阅读感觉。在这一章里,作者再次提到秋菊的困惑和断绝母子关系案[18],而且由于“断绝案”在案情叙述上与前文不同,作者硬生生地赋予该案妇女与秋菊同样的困惑,并且以此得出一个结论:“中国基层法官纠缠于格式化的司法与非格式化的现实之间”(p199—200),虽然这样的论断也许确实有道理,甚至可能非常有道理,并且道出了法治的尴尬,但是从上述这一不确定的事实得出这样的结论恐怕是有偏差的,因为如果我们按照第五章的案情叙述,而且作与作者在第六章相反的猜测:这位妇女愿意以虐待罪起诉儿子(愿意并不表明她事先就懂,因此这种可能性不是凭空而是现实存在的,哪怕她对法律一无所知),那么得出的结论与作者的结论可能就会不同甚至完全相反:法治在这里完全可以不尴尬!——当然试图从一两个是否具有普遍性和典型性尚有疑问的案例出发得出普遍性的结论,本身就很危险。在本章的第二部分,作者又分析了一个“合伙饲养耕牛”导致合伙人纠纷的案例,以这个案件来论证基层司法过程中存在着许多不需要法官进行“复杂的法律分析”(p204)的案件,如果不以本案作为分析并且得出结论的出发点的话,作者的这一论断恰恰是无可指责的,因为在民法领域里,确实存在着大量事实清楚适用法律简单的案件(这是民事诉讼中简易程序存在的合理性依据),而且不惟中国如此,全世界亦然,这种简单的案例在其他部门法中也都存在,没有什么特别的。作者花那么大的篇幅去论证一个众所周知的公理真是一个巨大的浪费。但是,作者的最主要用意却在于要证明:“此案的判断与法学教授的那种法律知识无关,而与常识有关。”(p204),从而试图证明格式化的规则之治并没有给中国带来福音。尽管作者并没有直接指称作法官不需要深厚的法学功底,但是他至少暗示了没有深厚法学功底的人也能够做好法官。在接下来的耕牛案分析中,作者的全部目的就是要证明上述见解,也许作者的民法学知识有些陈旧,以至于得出结论说“此案并不具备合伙所必备的事实”(p210),作者例举的这起案件中所谓的“搭伙”从案情事实(p201)上看显然是民法中的隐名合伙行为,但是法官似乎也不知道什么是隐名合伙,作者也没有从这个角度分析,虽然法官对整个案件的分析和作者要得出的结论之间似乎能够成立逻辑关系,然而从司法的应然性角度看,法官对案件的判断恰恰证明了法官法学知识功底不够导致的力不从心,恰恰证明由于法官缺乏“格式化”的能力而产生了“错案”。这可以从作者引用法官询问村民甲的记录中看出来(p207),而且案件本身的事实和在法律上应当发生的结果也恰恰证明了作者上述结论的轻率。作者这一观点几乎就是一个法学领域反智主义的宣言,在后面第十章中,更是直接提出所谓“一盆水洗脸,一桶水也洗脸”(p359)这种法学知识过多无用论的观点。任何一个法院每天受理的案件不可能都是高难度、需要法官具备深厚法学功底的案件,但是,只要有一个高难度的案件,法官的法学功底就不会浪费,不但不会浪费而且是必不可少的,法官的法学功底虽然可能隐而不发,但是必须有这样的知识储备以应不时之需。尤其在判决将涉及人的基本自由、生命等刑事案件时,法学功底尤显重要,在行政诉讼、民事诉讼中,法官的法学功底也同样很重要。
作者在本章中的案例分析无论是想说法官法学知识太多是无用的,还是想说明法律对基层民众日常生活的改变,最终目的就是为了证明法治化(即作者所谓的格式化)过程中的代价就是人们在获得法律带来的利益的同时,失去许多自由(p236),甚至“出现韦伯所说的那种不断理性化的过程”、“从玫瑰色中看出血的颜色”,虽然作者声称并不打算对这样的可能做出价值判断,因为我们无法改变它(p237)。但是,我却无论如何看到作者对这一他自己想象的后果隐含的质疑。当作者面对他收集到的这些案例时,他看到了法治化过程玫瑰色中的血色,而我却从我每天浏览的网页中、从每天的各类报纸中、从北京城永定门外食不裹腹的上访者(见本文脚注21)的眼神中看到了缺乏规则之治以及法治化程度太低中的血色!
四、基层法律人与司法现状
本书第三编的主要研究对象是从事司法职业或者与司法业务有关的基层法律人的素质以及他们对乡土社会法治化的贡献,并且对于乡土社会中是否急切需要高素质的法律人才提出质疑,同时作者还对司法现状做出与我们日常经验相反的判断。
作者在第九章《乡土社会中的法律人》一文中,通过对乡土社会中的法律工作者、法律文书送达人以及法官日常工作的描述和分析,认为目前中国司法制度难以留住乡土法律人,由此得出结论“目前我们看到中国农民的法律服务需求是得不到制度性满足的”,同时作者还得出一些重要结论,如“农民需要的法律救济往往格外具体、细致,往往具有地方性色彩,并且一定要是对方当事人有能力履行的或是司法机关有能力执行的。”(p320)以及乡土法官“角色偏离的不可避免甚至正当性”(p321)作者甚至提出在有些地方,“法律人就不能太专业化了,太专业化也许对这些客户来说是弊大于利。”(p321)我想作者在本章中的这些观点确实具有非常现实的针对性,未必必须赞同其观点(如关于角色偏离问题),但是从中获得新的启发则是毋庸置疑的。
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