正是秉承着这种所谓价值中立的态度,在第七章中,作者分析了一个关于如何处理因通奸引发纠纷的案例[13],作者认为法官的处理是充满地方特色,也是极富智慧的,作者认为法官有效地周旋于国家法与习惯法之间,在对这起案件的分析过程中,作者对M给予了一定的同情,也对案件的结局给予了肯定,他认为“这个结果不太离谱”(p247)。事实是否如此呢?我们还是从分析这个案子入手。由于传统习惯在M的生活中烙下很深的印记,他才会对于妻子与他人通奸做出过于极端的反应——他威胁了W家人的生命安全,这无疑反映了在M的心中,他将妻子视为自己的私有财产,如果这是当地的习惯的话,那么我们是否应该迁就这样的习惯?按理说,此时的法院正是通过判例打破陋习的时候,但是法院在这种情况下并没有进行这一努力,恰恰相反,法院是在清楚M所作所为的情况下,还一味地安抚M,甚至几乎是娇宠他,并且做出将W拘留这样一件突破法律底线的行为!这完全远离了其应该遵守的基本的程序正义(这是被作者嗤之以鼻的大词)。法院最重要的职能之一固然是解决纠纷,但解决纠纷是否就意味着必须和稀泥?是否意味着必须放弃一些基本准则?在一个正义理念根本没有市场的国度里,法院除了解决纠纷之外还有一个职能就是要通过案件的审理,告诉人们法治提倡什么,反对什么,什么是正义的,为什么正义,什么是不正义的,为什么不正义,树立现代法治理念,而不是一味地迁就陈规陋习。尽管这样的努力是艰难和漫长的,但是如果放弃努力,我们就永远没有希望。也许我们可以同情法官的违规操作,但是同情并不意味着赞同。作者不但对于这样的案件判决过于溢美,甚至由此过高评价了农村中陋习(也许作者并不赞同我的这一价值判断)的正面作用,他说“传统和习惯在这里,完全不是如同许多法学家所说的那样,是农民或公民权利意识成长的阻碍;相反,我们看到的是,习惯是权利意识的发展通道之一,甚至是权利获得司法保护所依赖的主要路径。”(p256)在这起案件中,难道还不足以显示陈规陋习对法治精神的戕害吗?我们甚至可以说,法院的处理过程和结果不仅仅没有起到传播法治理念的作用,反而赋予了乡村社会中某些人对他人进行暴力威胁、恐吓的合法性,法院再一次向人昭示妇女的屈从地位。法院仅仅告诫M说他的行为是过激(p246)的,为什么不直接告诉他这是犯罪行为?法院有必要在此屈从于陋习吗?纵观整个案件的处理过程,法官所使用的手段虽然被作者冠以所谓“实践智慧”(p257)这样的美称,但是不可否认的是,我们从中却能够清晰地觉察到中国基层司法中传统政治运作的痕迹,一种在法官中最不应该出现的权谋的运作,虽然我完全赞同作者关于为什么会发生这种权谋运作的总体分析(第七、八章),但是,我依然认为它并不表明就是必须如此——因为如此和必须如此是完全不同的两个内容,前者是可选择的,而后者则不可选择,然而,至少在这起案件中,法官完全可以通过告诉M其行为的严重性来争取更加符合法治要求的结果,但是法官没有这么做。为什么会这样,根据作者的叙述(p246、247),我们可以推断,法官本身就没有站在法治这一边,而站在M这一边,由此我们是否可以说,法院根本就不是在向陋习妥协,而是他们自己的脑子里就充满了陋习!但是作者并没有指出这一点,我甚至有一个不敬的猜测,作者是否也站在M这一边(P247标题下第一段)?
作者在对这起案件的分析中,着重要论证的就是“习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。”(P263),这并不错,可是以上述案例来论证这一点恐怕是远远不够的,至于作者在这一章的结语中谈到习惯的改变影响法律的变迁(p263)更是一个似是而非的观点,因为习惯的改变与法律的变迁不应该是单向的运动而是互动的,而且按照作者对本案的分析,司法在习惯面前几乎无所作为(从法官处理此案时严重违法,非法拘留W来看),那么习惯的改变难道只能而且必须由其他领域完成吗?作者引用美国法律史中人的概念的演变来论证这一说法,而美国法律史恰恰证明了民众对不良惯例的司法挑战最终使他们的法律更加人道,不良的习惯也被加速改变[14]。实际上,我从作者引述的案例中感觉到的恰恰是法官行使司法权的不到位(这种不到位并不是因为受到来自政治的压力,因此基本可以排除外在压力问题)而不是所谓习惯过于强大影响了本案的判决,在中国这个官本位意识渗透于全社会的国度里,习惯势力再强大只要没有官方的干预助威,法官几乎可以根本不考虑当事人的感受,否则我们如何解释那么大面积枉法现象(详见下面论述)?如果说习惯势力强大,法院难以完成法治的要求,也往往是因为下述这些习惯势力:行政部门的干涉或者上级司法机关的干涉,或者许多法官自身就是习惯势力的奴隶,而且习惯势力真正强大之处恰恰就在于许多法官本身就满脑子的陋习浆糊,毫无法治精神,在这种情况下,制定法在法官那里或者在政治运作中就已经被判处死刑了,根本无需作者笔下的习惯法来抵制。因此,作者将制定法与习惯法作此两分,在分析理路上存在着极大的问题——至少他不能使用其现有的案例分析得出一个普适性的结论。
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