认真对待苏力——解读送法下乡（全书点评：穿行于严密与混乱的逻辑之间）
萧瀚
【全文】
全书点评：穿行于严密与混乱的逻辑之间
一、“不可交流”的地方性知识？
作者一直强调中国应该从本国的法治实践中寻找出路，尽管这些法治实践并不符合西方法治传统，然而在作者眼里，这些具有解决纠纷功能的实践是中国法治未来的希望，他并不认为那些写在古老典籍里的东西是资源，他认为真正的资源是那些活生生的传统风习，那些在乡村社区里正在起作用的乡规民约。在《送法下乡》里，作者的本土资源论不但延续了《法治及其本土资源》里的思路，还扩大了“本土资源”的范围，例如在本书的导论里介绍各章内容时，就已经提出解决纠纷的规则以及法官们运用规则的方式具有独一的中国特色（p22），在作者的文章中，地方性知识是他经常强调的，也是他质疑西方法治是否具有普世性最常用的工具，他认为：“我所说的地方性知识是具体的知识，是与locality相联系才有意义的知识，是交流不经济并因此不一定值得批量文本化的知识。”（p45脚注32），也就是说，作者眼中的地方性知识不具有超出文化和地域之外的普遍性，甲地法官处理案件的方式不能被移植到乙地，由此而形成的当地“亚制度”[１]就有了它独立的生命力，这样的地方性知识不具有可交流的特点——甚至只具有不可交流的特征，这是作者文章中透露出来的一个重要意思，也成为他批评国内一些法学学者不作调查研究，只会用诸如正义、公正等大词写作的依据，由此作者认为他所强调的地方性知识与吉尔兹所谓的地方性知识不完全相同[２]，吉尔兹在他那篇著名的《地方性知识：事实与法律的比较透视》中确实强调法律是一种地方性知识，而且由此“我们将转而趋向法律的阐释观，这种观点认为，法律乃是一种赋予特定地方的特定事务以特定意义的方式…”[３]，但是作者认为吉尔兹的“地方性知识”这一概念中隐含着同质性，而作者认为在自己的研究对象中不存在这个问题。实际上，作者强调这种差异是没有意义的，因为从文化而不是从地域角度讲吉尔兹的研究对象比作者的研究对象更大，这种研究对象的差异并没有导致他们各自对象本身在文化上的封闭性，这种封闭性在吉尔兹那里就变成对地方性三个字的概念界定[４]，而作者的分析并没有否定和超越这一界定。作者与吉尔兹真正的差异在于后者多少试图“主张法律思想对于现实社会具有建设性意义，而非仅仅是对它们的反映…”[５]，当然，作者可能不服气，认为误读了他，可是他在第一章《为什么送法下乡？》一文中旗帜鲜明地反对批判法学的贡献，认为这种法学缺乏对现实的理解（同情地理解），将西方法治意识形态化了，认为它们不是“描述性的”（p56、57）。这样的质疑和批评也在他论述法院的审判职能和行政管理的第二章中隐含：他虽然没有极力为法院现行管理制度辩护，但是，他并不认为赋予司法独立会有什么好下场，而只是非常虚弱地提出要发现并且解决更多问题（p85），其中隐含着的另一层意思是三权分立并不能解决法院的审判职能和行政职能分离的问题（p86），而事实上，几乎所有研究并且倡导司法权独立的学者从来没有认为三权分立就一劳永逸地解决了法院审判职能与行政职能冲突的问题，他们只是认为给司法权以独立地位是解决上述冲突的前提和开端而非终结[６]。因此，作者的这种批评看起来有道理，但细细品味却仿佛向虚空中猛击一拳，即便存在着作者所批评的这类学者那也无须理睬——可是我不太相信他们真的蠢到这地步。这种无的放矢的批评于是也就成为作者为基层法院审判委员会的继续存在寻找理由的出发点（p137、138、139、142、145），尽管作者分析基层法院审判委员会存在的现实理由都是真实的，但是我们依然要问，如果按照作者的思路司法改革应当从何入手？这也有现实合理性，那也有现实合理性，是不是当代司法现状都有合理性，改革就多余了？基层法院审判委员会之存在的合理性几乎被作者固化（p21），而事实上，即使审委会的存在有它当下存在的合理性，但并不意味着不能取消它，甚至也不意味着不能从率先撤销它进入司法改革。作者明知中国的司法改革不可能一下子全盘改革，那么如果他赞成点滴的改革就没有绝对的理由否定撤销审委会可能带来的司法改革契机，而作者对待审委会的态度已经不单是同情地理解了，而是“凡是现实的都是合理的，凡是合理的都是现实的”，对于黑格尔的这一命题，作者曾经在接受北大法学院的学生报纸《北大法律人》采访时予以首肯，恩格斯曾经在《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》一书中对这句名言有一个精彩的驳斥，并且按照这句话本身的逻辑得出结论：“凡是现存的，都是应当灭亡的”[７]我们无需过分诠释恩格斯这句话的哲学含义，但是有一点，作者在这个问题上的论证也为该制度的消灭提供了依据，作者对待审委会的看法在描述现状给人以巨大启发的同时，他那似乎过于严密的逻辑极容易将人引入歧途。关于审委会这篇文章，作者无可置疑的雄辩和精彩，但是他或明或暗的前提却与我们一般性获得的关于法治的理念是不符的，只有被他的行文淡化甚至否弃了我们自己的前提预设，我们才会欢欣鼓舞地接受他的结论（这里所谓的我们的前提预设是指法治这一概念和观念的经典性描述，简而言之就是指法治是以自然正义为基础的规则之治以及与此相应的一系列制度如司法独立，行政行为受良法的制约，恶法不是法等等）。当然，作者可能立刻就会反驳，“我根本没有你对法治那种意识形态化的推崇”，而实际上，作者在文章中不断强调西方法治的整体性制度设计的好处，并且以此强调没有其他相应措施而单独取消审委会可能带来的危险——没有哪个法学学者有这样的想法，因此作者在此处的雄辩是又一次向虚空挥舞拳头，而且作者是自相矛盾的。
