5小结:三个层次的制约
总而言之,网络空间信息保护的制约机制包括三个层次,即财产权、合同(多数但非全部,关系到财产权)以及非正式制约。下表简要列出各自优缺点。
优点缺点正规意义的财产权最大强制力(不需相互关系)有关条款和期限限制,缺乏弹性具强制力的合同稍具弹性,可以选择约束力有限(相互关系要件,先买权可能性)不具约束力的优先权彻底的弹性不具法律强制〗问:社会发展与法律发展之间,存在着显见的关联。随着我国社会的变迁,法学研究出现一些新的现象,最突出的就是传统意义上只有西方法学家才探讨的一些问题,开始在我国法学研究中出现。比如对法律价值的研究。据我们了解,在您主编的《法理学》中和有关文章中,都涉及到了这个问题。
答:法律的价值问题,我1993年发表在《中外法学》上的《法·正义·利益》一文,基本上代表了我对这个问题的看法。在我看来,法律价值有三种含义:法律促进哪些价值,法律本身有什么价值;在不同类或者同类价值之间发生矛盾时以什么标准来进行评价。就我国的情况而言,法学家所主张的法律价值可归纳为两类,即正义和利益,相当于中国传统文化中所讲的义利之争以及西方法律文化中自然法学和功利主义法学之争。尽管人们对正义有着不同的解释,但普遍认为这是一个崇高的价值,法与正义的关系始终是法学中一个永恒的主题。
问:沈老师,随着我国立法的发展和完善,人们开始关注法律移植这一概念,探讨它在中国的适用问题。有学者主张,中国应该并且已经开始在立法实践中采用法律移植的做法,表现在我们所颁布的法律法规,广泛参考了国外相关立法,并把一些制度引进到中国法律制度中来,这种做法本身就是法律移植。另有人则反对用法律移植的观点,认为法律移植总是意味着把外国的东西拿来。先生对此也曾发表过自己的理解。您能再简单地申述一下吗?
答:我对法律移植问题的研究,始于90年代初期。事实上,对法律移植问题的任何解释,都不能撇开比较法的功能问题。比较法的基本功能之一就是要完善国内立法,而比较法的研究对象就是不同国家的法律制度。对此,我在《比较法总论》中均有论述。在这个基础上,我们再来探讨法律移植问题就相对简单了。对这个问题,我的基本看法是没有争论的必要,因为法律移植这一概念,多为西方学者所使用,它的词义与我们通常所讲的法律借鉴与吸收是相当的,有时也可能含有较多意义,但也不会有太大的区别。因此我们完全可以使用这个国外法学中通行的术语。也就是说,法律移植与法律的借鉴与吸收只是术语上的区别,它们的含义是相当的。
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