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日本传统法律文化及其历史背景

  (3)中世的调解镰仓幕府的审理中也常见调解,就是“和与”的解决办法。当时所写的关于镰仓幕府司法制度的解说书《沙汰未练书》也说,聪明的人不打官司,而选择调解。君子之交,和为贵。但是这和近世时期的内济还不一样,在中世时期,是选择调解还是选择法律审理完全由当事人决定。幕府就根据当事人所选择的方式来审理。实际上诉讼案件也比较多。
 
  (4)小结再谈一些上述情况的背景,地方领主(日语所谓“在地领主”)作为“御家人”的身份被幕府组织而构成幕府权力的基础。他们对自己所领的土地支配权非常具有独立性,不受幕府的干涉。许多地方领主依据祖传的开发领地,也编成自己的军队,而且在当地有广泛的根深蒂固的支配权,这种强大、独立的支配权特别表现在自己的领地范围之内,因此称之为地方领主的家支配权。镰仓幕府是在这种具有强烈独立性的地方领主,也就是说御家人的合作、支持下才建立的政权。于是自然而然,幕府权力对地方领主统制得很宽松。
 
  简单地概括,对国家权力保持独立性到这种程度的“家”这个中间团体,也就是说中间社会的存在,不让幕府权力顺利地实现以国家权力为主导的管理型审判。而且国家权力不得不向双方当事人作为公正的第三者,按照客观的规范做出判决。
 
  2.近世时期国家结构的特征中世法跟近世法相比显然有差异。那么,这变化的原因到底何在?这原因根源于国家结构从中世时期到近世时期发生的变化。
 
  织田信长、丰臣秀吉、德川家康进行全国统一而成立了近世国家体制。这体制被称为近世幕藩体制,是由幕府和藩组成的体制。幕藩体制的特点,一是几乎完全解除了中世以来地方领主形成的家权力,除了幕府以外什么集团都没有独立的政治支配权。二是虽然地方领主的独立权力解除了,但是家这个集团形态本身留存,而实际上变成了为江户幕府服务的下层团体。
 
  我认为其中第二个特点非常重要。按照东京都立大学水林彪教授的研究,在近世时期,家团体的性质变成一种如同民法所谓社会法人似的,而且维持这个家团体本身优先于家团体的每个成员的利益。在这里家团体宛如本身有生命,反而家的各个成员只是其一个细胞。与此相反,同一时期君主专制主义下的法国也有家团体,但是其性质不象社团而是象合伙,只有各个成员共同合作组织才能起团体的作用。在这里,各个成员有生命反而团体本身不被视为有生命〔6〕。
 
  下面就应该怎么样掌握近世的国家权力结构这个论点来作些补充。按照学术界的一般提法,近世国家被看成为一个封建国家,就是说由各地的大名分别保持固有统治权的所谓地方分权国家。当然,近世的国家权力结构同近代相比,其地方分权的程度高的多。但是跟中世或者同时期的包括中国在内的其他国家比较的话,日本近世国家还算是一个中央集权性色彩很浓厚的国家。
 


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