中国婚姻家庭法学理论体系的真正建立,始于南京国民政府成立之后,《中华民国民法亲属编》的颁布和著述丰富、异常活跃的亲属法学研究。
南京国民党政府建立之初,其法制局曾于1928年起草《亲属法草案》,共82条,虽未公布实施,却为后来的民法亲属编作了立法准备。从1928年至1930年,民国政府起草的民法典陆续颁布。作为该法典第四编的亲属编于1930年12月公布,自1931年5月5日起施行,是中国历史上第一个正式施行的亲属法。这个亲属编的颁行,从形式上完成了中国亲属法从古代型向近、现代型的转变。亲属编共分七章,共171条。第一章通则,第二章婚姻,第三章父母子女,第四章监护,第五章扶养,第六章家,第七章亲属会议。亲属编在很大程度上是德、日、瑞士等资本主义国家亲属法的模仿和搬用。就其反叛封建主义婚姻家庭制度来看,有六个方面值得肯定:一是废除了相沿数千年的宗法制亲属分类,确立了较为科学的亲属分类和亲等计算方法;二是改变了数千年来男尊女卑的封建传统,初步反映男女平等精神;三是否定了包办买卖婚姻和早婚早育的陈规,确立了婚龄的限制标准和一定的婚姻自由精神;四是取消了宗祧继承和立嗣制度,提高了非婚生子女的地位,完善了收养制度;五是废除了公开的多妻制,基本确立了一夫一妻制;六是瓦解了家族本位的宗法家长制,增进了亲属间的互助和独立。〔7〕
但是亲属编也保留有一定的封建性,恰如亲属法的大部分条款可以在外国法律中寻到来历一样,有些规定也可以在中国封建旧律中找到出处。如规定“妻以其本姓冠以夫姓”、“妻以夫之住所为住所”、联合财产或共同财产“由夫管理”,肯定了妇女在家庭中的从属地位。
从本世纪二十年代到四十年代,有相当一批法学家致力于亲属法学的研究并著书之说。最早出版的亲属法学著作是1920年由陈滋镐编写的《民律亲属编,民律继承编》,被用作朝阳大学法律科的讲义。它是根据1911年的《大清民律草案》和1914年的《民律亲属编草案》编写的,体系与民律草案亲属编一致,分通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养义务等七章。1927年,朝阳大学又出版了两种亲属法讲义,即陈滋镐的《民法亲属编》和余的《民法亲属编》。1928年,商务印书馆出版了陶汇曾的《亲属法大纲》。到1930年民国《民法亲属编》颁布后,亲属法的著作、论文〔8〕和教材,已发展到数不胜数的数量。各大学的法律学系均把“民法亲属继承”作必修课开设,计4~6个学分。〔9〕亲属法学研究成为民法学研究中最活跃的领域之一。
这个时期亲属法学研究最有代表性的人物有胡长清、赵凤喈和陈顾远。
胡长清著《中国婚姻法论》,由法律评论社1931年出版。这是胡长清根据在国民党中央政治学校亲属法讲稿中的
婚姻法部分编写的。绪论共6章,包括婚姻之语源、意义、性质、种类、婚姻制度的沿革及立法学说等;本论共5章,包括婚姻、结婚、婚姻之普通效力、夫妻财产制、离婚等。胡长清的另一部《中国民法亲属论》,也是大学用书,由商务印书馆1936年初版,之后又再版数次。该书分绪论和本论,绪论包括亲属法之命名、立法学说等5章;本论共7章,包括通则、婚姻、父母子女、监护、扶养、家和亲属会议,以国民政府民法亲属编的体例为其体系。胡长清还翻译了日本著名民法学家粟生武夫的著作《
婚姻法之近代化》,〔10〕该书对罗马法、教会法及欧洲主要国家的婚姻家庭法有关婚姻、离婚、夫妻关系等规定都有比较,对于中国学者了解外国婚姻家庭法起到了桥梁作用。
赵凤喈著《民法亲属编》(部定大学用书),1945年由国立编译馆出版,此后亦再版数次。体例基本按国民政府民法亲属编编次,参考了外国婚姻家庭法及我国历代律例的有关规定。赵凤喈的另一部学术专著《中国妇女在法律上之地位》(商务印书馆1937年版),虽然不是纯粹的一部亲属法著作,但其有关妇女在婚姻家庭法上之地位的论述是相当深刻和有独立见解的。
陈顾远对亲属法学的贡献主要在于他的两部婚姻史著作,一部是《中国古代婚姻史》,另一部是《中国婚姻史》。〔11〕依陈顾远自己的见解:“婚姻为社会现象之一,而又法律现象之一,社会学家及法学家均甚重视其问题。”我们可将这两部著作视为社会学和法学相结合的作品。就其学术地位而言,这两部书可以称得上是婚姻史领域的担纲之作。〔12〕
以胡长清、赵凤喈、陈顾远为代表的二十至四十年代的中国婚姻家庭法学的历史性贡献,是他们建立起了中国婚姻家庭法学的完整理论体系。这个体系一般是这样构成的:婚姻家庭的概念、性质、意义,我国婚姻家庭制度的历史沿革,亲属法的名称,编制、渊源及亲属法的性质、立法学说,婚姻制度、亲子关系、监护制度、扶养制度、家、亲属会议制度。在内容上有的偏重于对民国民法亲属编的诠释,有的偏重于中外婚姻家庭制度的比较。值得肯定的地方有两点:第一,学者们对民法亲属编的注释法学已经达到极高的水平,其冷静、客观的科学态度和严谨扎实的治学风格,堪称后世之楷模。第二,研究方法注重比较,于横的方面,如英、美、法、德、瑞士、日本、苏俄等法例,“苟有能补救我之缺陷者,或其制较我为优良者,则尽力征引,期供国内同好者探讨之资,且企为司法界作补充解释之备。”〔13〕于纵的方面,对中外古代婚姻家庭法时加引论,尤其对我国固有旧制与习尚更详为论列,为的是“一方使读者得明某种制度变迁之迹,一方期在数典而不忘祖”〔14〕值得称道的是,这个时期学者们所引述的外国婚姻家庭法,已不似清未沈家本等人仅限于日本、德国等大陆法系国家,而是扩大至英美法系和苏联社会主义法系。三十年代已有人翻译了英国、美国、苏联的婚姻家庭法,但未正式出版。上海生活书店1934年出版了《苏联
婚姻法》(郑竞毅著),中华书局1935年出版了英国罗素的《婚姻与道德》(李惟远译),商务印书馆1935年出版了德国缪勒利尔的《婚姻进化史》(叶启芳根据英译本转译)。这些都使得中国婚姻家庭法学能够在更加宽阔的视野和更加理性的精神中发展,从而走向与国际接轨的道路。