(二)相对确定法定刑的科学化
相对确定的法定刑具有突出的优越性,一致公认在新刑法典中基本上采用这种法定刑,但笔者认为,应当在总结经验的基础上,使之进一步科学化。
首先,应加强法定刑的衡平与协调。法定刑是国家对犯罪的社会危害性的评价标准,而各种犯罪行为对国家和人民利益的危害程度又是有差异的,因此,罪与刑之间、罪与罪之间、刑与刑之间的衡平与协调十分重要。现行
刑法分则条文规定与一些对
刑法的补充修改决定失衡现象较为严重,在修改
刑法时应从整体结构到具体条文上,全面考虑,综合平衡。
其次,设置合理的量刑档次。现行
刑法中有的条文量刑幅度跨度太大,例如“5年以下有期徒刑拘役、管制”、“ 2年以上7年以下有期徒刑”、“5年以上有期徒刑(15年)”、“7年以上有期徒刑”,特别是挂死刑的条款,一般都是“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”这种规定突出的缺点有二;其一,跨度太大,法官自由裁量权无法控制在适当范围,容易产生徇私枉法的弊端。如一个罪犯既能判5年的话,判15年也不违法。同时,也应当充分考虑各地的执法水平和历史习惯,幅度太大,即使是清正廉明的法官,也难以从中取舍适度标准。其二,不利于贯彻“少杀”政策。一个犯杀人、抢劫、强奸罪的罪犯,如果是属情节严重的、就可以判10年以上的有期徒刑,又可以判无期徒刑,还可以判死刑,都是在法定刑幅度之内,都是合法的。司法实践中,有的法官并不去考虑该罪犯从整体上是否达到“罪大恶极”,而只看“严打形势”,也就判死刑。因此,笔者认为,应当设立科学地相对确定的法定刑幅度,10年以下有期徒刑的幅度以3年左右为宜,如2年以下,2年以上5年以下,5年以上7年以下,7年以上10年以下;10年以上的有期徒刑的幅度可以在5年左右;10年以上的有期徒刑,只能与无期徒刑搭界;无期徒刑才能搭界到死刑。这样一来,即便是量刑不十分适当,差误也小,有期徒刑轻重差别最多是一、二年,起码要够判无期徒刑的罪犯,其中情节特别严重的才判死刑。因而,便不易造成畸轻畸重现象。按照笔者这个设想,除了判处3年以下有期徒刑的轻罪以外,一般罪刑条文都应设立三个量刑幅度,即基本构成该罪的量刑幅度,减刑处罚的量刑幅度,加重处罚的量刑幅度,或者是一般的、情节较严重的、情节特别严重的。这种量刑规范,使执法者界限分明,层次清晰,便于适用。
再次,不用援引法定刑。由于我国刑法是采用相对确定的法定刑,援引法定刑也可以说是相对确定法定刑的一种适用方法,但这个方法造成诸多不便。如《森森法》第34条第3款规定:对盗伐、滥伐林木据为已有,数额巨大的,援引
刑法第
152条的法定刑处罚。《
关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第
4条规定的受贿罪一方面援引贪污罪的法定刑,一方面自身又规定了法定加重处罚规定。从司法实践看,这种立法方式既不完全符合罪刑相适应的原则,也给法律适用上带来诸多不便,显然不如多种具体犯罪都规定自身的法定刑明确方便。