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对《三种法律模式:世界上法律制度的分类学与变化》一文的评价

  四、宏观比较革命法律模式的多元化不应回避分类问题。一个法律制度决不会与一个法律模式完全一样,如果实际上一样的话,那也可能只是在有限例外的历史时刻发生的。然而,一个制度内部的既定法律模式的主导地位在历史上是一个相对稳定的现象。每个法律制度中法律模式主导地位的改变,可以借用阿克曼(Ackarman)教授关于宪法建议中的“宏观比较革命”(macro-Comparative Revolation)时刻***参见Ackerman, "We ,The People"(1991)。**的观念。这种革命迫使我们修改目前不同的宏观比较分类。有些学者提出,例如殖民地化是非洲的革命化时刻,柏林墙的倒坍是东欧的革命化时刻。回顾法制史,德国接受罗马法也可被认为是另一个革命时刻。
 
  本文所建议的法律分类是:职业(profrssional)法律规则、政治(political)法律规则和传统(traditioual)法律规则。这三种社会刺激(或社会制约)模式在所有法律制度中都是同样发生作用的。唯一区别在于数量、可接受性以及是重要的主导地位。这三种法律规则可以用来划分世界上的法系,每一法律制度以占主导地位模式而定名的法系。这种三分法是以竞争过程为转移的,所以是动态的。法律移植结果可以改变平衡,从原来所属法系转变为另一法系。这种主导地位的改变就是宏观比较革命。再有,一个法律制度可以根据法律领域的不同而分属于不同体系。例如,以家庭法而论,可能属于传统法律规则;以商法而论,属于职业法律规则;以刑事司法而论,属于政治法律规则,当然,一种法律制度仅在理论上是职业法律规则,而实际上却是政治或传统法律规则。在非洲以及“第三世界”就是这样。西方法律的的某些领域的实践中也不乏这种现象。在这种情况下,宏观比较法学家应重实质而轻形式,找出主导地位模式,将这种法律制度(或特定部门)列入政治法规则或传统法规则。
 
  五、三种法系任何社会结构,即使是原始社会,也是一种法律结构。因此,法律秩序的存在是独立于立法者、法官、律师,书面甚至口头交往之外的。根据动态的、非西方中心的分类,即三种大的法律模式,是符合社会组织的主导制度的。这种分类的第一个推定是西方中心论不能成为旨在包括全世界法律制度分类的基础。为了学术目的,任何分类必须考虑到一切社会样式(models)之间的根深深蒂的区别。迄今以前提出的大部分分类都将西方法法律传统放在优越地位。现在根据人类学研究所界定的模式,上述优越地位应被放弃。再有,这种法律秩序的单一论(unitary)观点可以根据法律自律理由为西方法律传统中心地位建立一种学术上合法性。但这种单一论观点已基本上丧失信誉。对“真正”的比较法学家来说,现在已清楚的是:除非研究者认识到他所研究的法律制度的奠基者,任何法律观察都是缺乏分析价值的,基于方法论,我们正在走向法律秩序多元论(pluralistic),与凯尔森(Kslsen)奉为范例的一元论(monistil)观点相反。


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