由此可见,定量模式的存在就足以将违反治安管理行为(相当于国外的违警罪)排除在犯罪之外。因此,即使
刑法现行犯罪概念改为形式概念,也不致于因“但书”规定删除而导致如下结论的出现:凡是具备刑事违法性的行为都是犯罪行为。此点恰恰是持实质论者为犯罪的形式概念将社会危害性排除出犯罪概念所担心的***参见李立众、柯赛龙:《为现行犯罪概念辩护》,《法律科学》1999年第2期,第57页。***。其实,
刑法分则条文定量因素的存在,足以保证一般正义和个别正义的最佳平衡与实现,其中,一般正义由具体犯罪构成要件中定性部分来充任,个别正义则由具体犯罪构成要件中定量部分来充任,从而克服了
刑法分则条文定性模式只利于确保一般正义而不利于实现个别正义的局限。也就是说,即使社会危害性从犯罪概念(只指刑法典的司法概念)中分离出去,并不必然导致司法机关仅从形式方面考虑行为人违法性而将该行为以犯罪论处,确实维护了法律,但付出了牺牲公民个人的生命、自由、财产的沉重代价***参见李立众、柯赛龙:《为现行犯罪概念辩护》,《法律科学》1999年第2期,第57页。**。因为,立法者的现有规定本身是要求司法机关发挥主观能动性对定量因素也应加以审视的,至于司法者硬是要局限于定性因素之中而不顾及定量因素,则“徒法不足以自行”,也就不是立法者如何规定犯罪概念与设置具体罪状所能解决的。因此,在我国刑法分则条文具体罪状设计采取定量模式的前提下,刑法典完全只需规定形式化的犯罪概念,就可以解决刑事违法性与社会危害性之间的如下两种冲突:一是行为只具备刑事违法性(仅指具体犯罪构成要件中的定性要件),但不具备社会危害性,则由司法者行使自由裁量权考虑和权衡具体犯罪构成要件中的定量要件,以实现个别正义;二是行为具备社会危害性,但不具备刑事违法性,则司法者宜直接根据犯罪的形式概念不将其作为犯罪处理,以确保一般正义。也就是说,我国刑法典即使采用形式化的犯罪概念,但由于
刑法分则中定性加定量的具体犯罪构成要件的设置,就可避免西方国家刑法典中形式化的犯罪概念易于导致的不被我国刑法理论语境接受的如下结论出现:凡是具备刑事违法性的都是犯罪(其实,在大陆法系
刑法理论中,凡是具备刑事违法性即形式违法的,也并不都构成犯罪,只有在经过实质的违法性判断和有责性判断得到肯定后,才最终构成犯罪)。
最后需指出,我们主张刑法典只宜规定形式化的犯罪概念,并不意味着实质化的犯罪概念对刑法典本身就没有什么作用,相反,实质化的犯罪概念时刻在观念上指导、在制度上制约着形式化的犯罪概念。只是在建立社会主义法治国家的宏伟工程中,随着刑事法领域中实行罪刑法定原则,应首先从立法上倡导形式化的犯罪概念,以诱导刑事司法真正在严格的罪刑法定的轨道进行,不至于偏向“政治上的需要或道德上的促善”等实质层面去追求超法律的目的。刑事司法者总是在探寻立法者的立法意图或立法精神中若隐若现的受到立法者的前导观念的影响的。***参见刘树德:《自由
刑法抑或权威
刑法—二难案件司法的价值取向》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第4卷),中国政法大学出版社1999年版。**因此,在刑法典中规定犯罪的形式概念,在法律上充分强调刑事违法性对于认定犯罪的重要意义,无疑会诱导司法者的定罪量刑活动。