我们认为，在我国刑法确定罪刑法定原则的情形下，形式特征与实质特征相统一的犯罪概念会受到多方面的诘难。具体来说，首先，两者的相统一使得
刑法第
13条和第
3条不协调。
刑法第
3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”显然，该规定明显强调刑事违法性具有评判和决定是否构成犯罪的功能，但
刑法第
13条规定的犯罪定义中使用了“危害社会”和“危害不大”的字样，强调了社会危害程度大小对罪与非罪的决定意义。可见，该规定中就同时存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准。一个定义中同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣***参见樊文：《罪刑法定原则与社会危害性的冲突》，载《法律科学》1998年第1期，第28页。**。其次，形式与实质相统一的选择不符合罪刑法定原则的基本要求。其选择的是实质合理性，而罪刑法定原则要求的则是形式合理性，因此，两者必然存在着矛盾。
刑法实行罪刑法定原则，是刑事法适应人治社会向法治社会进化的结果。在人治社会，罪刑擅断主义盛行，因而犯罪概念大多是模糊的，犯罪的标准是混乱的，“不确定”被认为是这一时期
刑法的主要特征。在法治社会，罪刑法定主义处于主导地位，因而法律成为区分罪与非罪的唯一标准，也就是说，只有法律才能设置犯罪，也只有根据法律规定才能认定犯罪。在人治社会，
刑法主要是以镇压犯罪、维护统治为使命的。因而，
刑法仅被视为国家统治的工具，
刑法没有自身的独立的合理性，而只能从工具（手段）的合理性中寻找存在的根据。因而，那些被统治阶级认为具有严重程度的社会危害性的行为，即使没有被
刑法所规定，也应被类推作为犯罪处理，否则不能充分保护统治阶级的社会秩序。在法治社会，
刑法在维护社会保护机能的同时，重视人权保障机能。
刑法不仅是公民大宪章，同时也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。
刑法针对的是犯罪人，但规制的主要是国家公权力。立法机关划定犯罪圈和配置法定刑应事先加以明文规定，司法机关只能在法律规定的范围内认定与处罚犯罪，而不能以法律以外的其他因素，例如是否道德、是否对社会具有危害性作为认定犯罪的标准。否则，公民个人的自由社会因标准本身的不确切而处于萎缩状态（刑法规范作为行为规定的功能丧失的结果，公民事先不敢能动活动）或危险情景（刑法规范行为裁判规范功能丧失的结果，司法机关主观擅断出入人罪）。第三，形式与实质相统一难以处理好法的一般公正与个别公正的关系。刑事法律也存在追求一般公正与个别公正的冲突选择。刑事违法性易于体现一般公正，而社会危害性更易于追求个别公正。刑事法律确定犯罪的一般概念和具体刑法规范时追求的应是一般公正，而司法机关在具体适用刑事法律时则可以考虑犯罪人的人身危险性和反映犯罪行为社会危害性的具体事实以实现个别公正。但是，公正的追求又不是毫无限制的，而只能是相对的。因此，认定犯罪时以法律作为最高标准，以是否具有刑事违法性为根据，尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。
由此可见，
刑法第
13条的规定，其实是很难兼顾犯罪形式特征与实质特征的。正如韦伯所说的，“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”***参见〔德〕韦伯：《经济与社会》（下卷），商务印书馆1997年版，第401页。**。两者统一的最后立足点仍然是实质合理性。但是，罪刑法定原则的最终确立，犯罪概念必须放弃实质合理性，转而采纳形式合理性，从而真正使理念中的罪刑法定原则成为制度中的罪刑法定原则。
