犯罪概念的形式化与实质化辨正***原载《法律科学》1999年第6期。**
陈兴良 刘树德
【全文】
随着1979年
刑法的修改，我国刑法界就现行刑法典13条（1979年
刑法第
10条）规定的犯罪概念展开了争论，有的间接质疑了现行犯罪概念的规定***参见樊文：《罪刑法定原则与社会危害性的冲突》，载《法律科学》1998年第1期。**，有的为现行犯罪概念进行了辩护***参见李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1999年第2期。**，有的主张改为立法概念与司法概念并存的结构*** 参见王世洲：《中国
刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，载《法学研究》1998年第5期。**。这些质疑、辩护与建议显然深化了刑法典关于犯罪概念的理论基础，同时也为深入讨论提供了共同的语境。本文拟就刑法典中的犯罪概念是应当形式化还是实质化，抑或形式与实质统一的问题加以诘难与辩驳，以期引起进一步的争鸣。
一
犯罪概念的形式化，是随着资产阶级近代刑事立法活动而提出的，确立犯罪的形式概念，主张刑法典中的犯罪概念仅限于对犯罪的法律特征的描述，从形式方面即以刑事违法性界定犯罪。1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”这是最早出现在刑法典中的形式化的犯罪概念。随后大陆法系国家刑法典纷纷采纳此种模式。例如，1871年《德国刑法典》第1条之规定：“（一）重罪，指处死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。（二）轻罪，指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金（法律如未规定罚金的一定数额时，或任何数额罚金的行为）。（三）违警罪，指“处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。”1903年《俄国刑法典》第1条之规定，犯罪是“在现行法上，以刑罚威吓所禁止的行为”；1937年《瑞士刑法典》第9条之规定，“犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁人行为”；等等。
上述犯罪概念的立法模式被社会主义法学家们斥之为“形式定义”，称其没有也不可能揭示犯罪的阶级实质，因此，社会主义国家刑法典不能采取此种模式。M·A·切利佐夫—别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的。”***参见：《苏联
刑法科学史》，法律出版社1984年版，第19-20页。**我们认为，社会主义学者揭示出犯罪的阶级特征是应予以肯定的。但是，有些学者对形式化的犯罪概念的驳斥未免武断，可以说误读了当时的历史。资产阶级法学家们之所以提出犯罪概念形式定义，应当说是同他们所处历史时代的要求、同他们民族习惯的思维方式相适应的；而更直接的却是受大陆法系制定法法系方法的制约—严格限定只能以法定的要件形式去判断行为，具体表现为倡导和奉行“无法无罪、无法无刑”的罪刑法定原则***参见冯亚东：《理性主义与
刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第6、7页。**。具体来说，资产阶级刑法典规定形式化的犯罪概念，主要有以下几方面原因：（1）历史原因。法国大革命前夕，罪刑擅断主义盛行，法官自由裁量权极大，刑罚极其残酷，整个司法体制极其黑暗腐朽。因此，新兴资产阶级提出“罪刑法定主义”、“严格规则主义”、“刑罚人道主义”等原则。（2）思想原因，启蒙思想家一致认为只有行为才能构成犯罪，犯罪是违反法律的行为。霍布斯指出：“罪行是一种恶行，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。”***参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第226页。**（3）认识原因。法国人狂热崇尚理性主义，在认识论上坚持绝对主义，片面夸大真理的绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发展是一个过程，自信仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则，并将它们全部纳入一部法典之中。因此，资产阶级国家
刑法所规定的犯罪概念必须是法律形式主义***参见高格：《比较
刑法研究》，西南政法学院
刑法教研室1985年版，第56页。**，以区别犯罪行为与其他违法行为，明示国家刑罚权之界限，而使
刑法具有保障功能***参见林山田：《刑罚通论》，三民书局1986年版，第62页。**。由此可见，对于犯罪形式概念的立法模式如果仅从政治上加以斥责，不从法律文化的背景上加以考察，因而予以简单的否定，很难说是公允之论。
