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尽管容易产生误解，但本文的目的其实并不是要贬低美国的司法审查制度，而只是试图通过考察历史来展现制度实际是如何发生的。因此，当我说制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时，这并不意味着说制度的形成完全是随机的，无需任何条件的。马伯利案之所以可能成为司法审查制度的开端，显然有多种社会的因素，包括有法学家、法律家的职业因素和努力。例如，美国当时的社会经济发展都要求一个更为强有力的联邦政府(美国宪法就是对此的一个回应) 和联邦最高法院，在这个意义上，司法选择得以真正确立是一种社会的公共选择；英美法形成的遵循先例的司法传统对这一制度的确立意义重大，在这个意义上，司法审查又是传统的产物；美国当时各派都具有相当的政治力量以及基于这种力量基础之上才可能出现的妥协，在这个意义上，制度的确立是一种政治力量对比的产物；马歇尔此后长达30余年担任的首席大法官以及他对最高法院权威之精心呵护，在这个意义上，司法审查又是司法人员稳定和司法经验积累的产物；以及后代法官能从特定视角将马伯利案件开掘出来，并赋予司法审查的意义，在这个意义上，司法审查又是后代法官的慧眼下的再创造。当然还有其他一些我们可以想到的以及我们今天的想象力也无法触及的因素。所有这一切，构成了一个制约着但并非决定了河水流向的河床，而水流的冲刷也将不断地改变着河床。但是，必须指出，所有这些构成性因素只是我们今天回头来才能辨识和理解，甚至判定为是一种必然；而在现实生活中，由于人必须且总是向前生活，因此，历史究竟如何发展，究竟会形成什么样的制度，又会如何形成，所有这类问题，对于身在此山中的愿意并具有一点反思能力的当代的人来说，大约总是具有某种无能为力甚至是荒谬之感。
当然，这也并不必然得出我们只能且应当无所作为的结论。正如同这个司法审查制度的故事所例证的，促使人们作出具体行动的更多是他在当下情境中产生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在对遥远的将来进行总体反思后的选择；相反，理性只是这种欲求、这种激情的奴隶。〔24〕因此，即使从历史的角度看来似乎是必然的事物，我们也无法否认个体活动的创造性因素；更无法否认后来者对于传统的重新构建作用。例如，当年，最高法院的第一任首席大法官杰伊因无所事事宁肯辞职到国外当大使；1800年亚当斯也曾希望杰伊再度出山，而杰伊拒绝了这个“鸡肋”，亚当斯是不得已才提名马歇尔出任首席大法官。〔25〕事实上，杰伊也并非等闲人物，作为《联邦党人文集》的三名作者之一，1800年联邦党人的总统候选人之一，他在美国政治法律思想史中的地位和在美国宪法创制过程中的作用甚至超过了马歇尔。然而，只是在马歇尔手中，才出现了马伯利诉麦迪逊，才出现了麦克洛诉马里兰州〔26〕等一系列对美国意义极其深远的案件。最后，就是从上面对马伯利案的剖析，我们也足以领略，马歇尔大法官个人的政治魅力、机警、不带贬义的狡猾和分寸感、以及他对司法技术的娴熟并创造性运用，所有这些个人性因素在制度发生和形成中的作用都不容忽视。而这一切因素，我想，即使马歇尔本人也未必清楚地自我意识。
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