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传统行政法控权理念及其现代意义

    中国行政法(学)的生长点同源于英美国家的控权理念的生长点及其变迁情境相比,存在一些相似之处,但更多的是差异。的确,就经济领域而言,当代中国正在实行市场化改革,力图以市场经济体制取代集中的政府管制。应运而生的则是自由主义、个人权利的观念、市民社会和有限国家的理念以及民主和法治的思想。***反映这些思潮的著述甚多,不胜枚举,其中比较集中的论文集有刘军宁等编的《市场逻辑与国家观念》、《市场社会与公共秩序》、《经济民主与经济自由》,三联书店1995、1996、1997年版。**然而,首先,中国的市场化进程绝非重蹈西方资本主义曾经经历的自由放任,而是在认识政府和市场各自有效限度的基础上,实行市场运作和政府干预适度结合的制度;其次,中国家国一体的礼法传统和1949年以后的社会主义建设,并没有像英国的“光荣革命”那样孕育出把“政府行为和欲得的自由都被置于相互对立的地位”的西方早期自由主义和个人主义,上述市场化改革实质也不会从逻辑上演绎出这种“将整个自由问题看成是由个人与政府对立双方组成的问题”的思潮;***参见杜威:《论自由主义和实验主义》。**再则,法律、地方性法规、行政法规和规章、甚至政府的规范性文件一直都是中国人所理解的法,控权理念衍生所需的重要因素——普通法法律家信奉的传统价值观难以形成。这种价值观把法律视为主要由法院的个别判决和先例组成,而自1688年与议会联盟抵制王权以来,实现正义和保障公民权利始终是法官们不渝的信念。显然,诸如此类的情境差异对传统控权理念在中国的顺利移植构成较大排斥和障碍。
    当然,我们也注意到,有一些持控权主张的中国学者并没有拘泥于英美传统的控权理念。“法律控制行政权的目的是双重的:一方面是防止权力的行使者滥用权力从而保障公民的合法权益不受侵犯;另一方面则是使行政权能有效地运作,从而使行政活动发挥效能并能尽为民服务之职责。因此,在对‘控制’的理解上,切忌等同于‘限制’,它不只是对行政权力行使的限制,还应包括为权力行使者指明方向、提供行为依据和确立行为标准等内容。”***杨解君:《当代中国行政法(学)的两大主题》,《中国法学》1997年第5期,第34页。**姑且不论此类重构的“控权理念”在对待法律和行政权关系这个论题上的实质内涵,与我们在同样论题上的认识是极为接近的。***参见罗豪才、沈岿:《平衡论:对现代行政法的一种本质思考》,《中外法学》1996年第4期。**问题在于,我们面临着一个选择:是在变更“控权”本来意义的前提下,仍然坚持行政法只是控制行政权力的法呢,还是创造一种既能维系原来控权理念的合理成份又能突破其框架束缚的更为适合的理念?我们倾向于选择后者,理由有三。其一,尽管“控制”一词 可能在多种意义层面得以使用,但在英美国家“它意指制约(check)、抑制(restrain)或支配(goven)”, ***同注〔1〕,第43页。**在我国主要指“掌握住使不越出范围”。 ***《辞海》(缩印本》,上海辞书出版社1989年版,第794页。**可见,它更多地表现为消极的或对立的意义而非积极意义,这恐怕也是詹宁斯等学者否认行政法仅关涉控权,更愿意以肯定的态度对待政府行为的原因。***同注〔1〕,第39页。**其二,正如前文所述,像亚德利那样的学者在坚持传统控权理念基本立场的同时,致力于重新解释法院的控制,这既是一个继承传统又予以变革的方法,也一定程度地意味着一种传统的拖累。如果我们也主张行政法只是控制行政权力的法律,那么,我们既要努力寻找或培育这种理念的本土基础,又要澄清其与西方传统控权理念的区别,避免混淆。无疑,我们似乎可以寻求一个更为有效的途径。其三,也是最为重要的一点,无论赋予“控制”以何种意义,控权理念聚焦于法律和行政权的关系,而疏于关注法律和公民权、行政权和公民权的关系,或者说把本应是行政法显明主题的内容作为“法律和行政权关系”主题所隐藏或附带的问题看待。这不得不让我们认为是它的视角局限。控制行政权是实现公民权益的必要条件,但决不是充分条件。换言之,假定我们接受把激励和限制之义都赋予“控制”的那种解释,公民权利的保障、实现和发展并非由于“控制”行政权所致。这里有很好的事例说明。伴随福利国家出现的养老金、残疾补助、军人津贴等,长期以来被美国法院视为“特许权”而不是“权利”,政府可以任意给予、停止或取消,亦即无法得到正当程序的保障。直至60年代中期最高法院在戈德伯格案件中明确否决特许权概念,这种状况才告结束。***参见施瓦茨著:《行政法》第194—207页。**在此过程中,首要问题恐怕不是通过个案判决或具体法律规定行政机关必须按照正当程序行事,而是通过消除根深蒂固的“特许权”概念以扩大公民“权利”的范围,然后才是行政机关的程序义务问题。把公民一方权利义务从过去的隐性或附从主题提升至显明地位,对于当代中国现代化尤其重要,因为就更为广阔的背景而言,转型时期建构国家和市民社会良性互动关系,不仅需要国家通过体制变革以改变其主宰社会的地位,而且需要市民社会自身的发育和完善。***参见邓正来:《国家与社会——中国市民社会研究的研究》,《中国社会科学季刊》(香港)1996年夏季卷,总第15期。**行政法学应该将行政机关一方和公民一方及二者之间的互动关系作为其高度关注的研究主题,而不是限于单向度的思维强调其中任何一方而将其它的作为次级主题,只有这样,才能符合逻辑地演绎出法律协调与整合各种利益的问题。


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