(三)行为形式：持有关于持有是否为独立于作为与不作为的第三种行为形式，在
刑法理论上是存在争论的。在英美
刑法理论中，持有往往是与作为与不作为并列的，被称为是事态犯罪(status offence)。***在英国刑法中，与作为与不作为并列的行为形式称“事态”(state of affairs)，其主要内容即为持有。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1997年第2版，第55页。**由于持有型犯罪具有证明责任轻因而易于认定的优越性，因而立法者为控制毒品、凶器等危险物品，往往设立持有型犯罪，从而增加
刑法的惩治有效性。持有型犯罪在
刑法中的设立，同时带来一个理论问题，即持有到底是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为形式?对于这个问题，我国刑法理论上存在争论。***关于持有的归属问题，存在下述三种观点：(1)作为说，认为对于持有型犯罪，法律所责难的重点仍是取得这些物品，至于取得这些物品之后的状态，则与盗窃财物后仍持有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯。参见熊选国：《
刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第125页。(2)不作为说，认为从持有本身看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态、持有该物品的人就有上缴的义务，如果其违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持有状态的存在，那就是一种
刑法所禁止的不作为。参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第124页。(3)独立说。认为持有与传统
刑法理论上的作为和不作为两种行为形式具有不同特点。以物质存在的形式运动为准绳，作为具有动的行为特征，不作为具有静的行为特征，持有具有动静相结合特征。将持有与作为和不作为并列视为犯罪形式并不违反形式逻辑。参见储槐植：“三论第三犯罪行为形式‘持有’”，载《中外法学》1994年第5期。**就我本人而言，在以往的论著中对于持有倾向于以不作为论处。***在《
刑法哲学》一书中，我对持有属于不作为的问题作了论述，认为单纯的持有应该是不作为。参见拙著：《
刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第70页。**不作为说在将持有与作为加以区分这一点上是正确的。因为对于持有毒品等犯罪来说，法律关注的不是如何取得，而是对毒品的控制状态。如何取得当然是作为，这已经是持有以外的犯罪。因此作为说有所不妥。但不作为说没有深刻地揭示持有与不作为之间的区分，似有不足。持有与不作为存在的差异主要表现在义务问题上。由于毒品等危险物品一般属于违禁品，持有者存在交出义务，这是没有疑问的。持有者应当交出而不交出，因而符合不作为的特征，这是不作为说的逻辑判断，过去我也是这么推演的。但如果仔细分析，持有之交出义务与不作为的作为义务，仍然存在差别，持有如果视为不作为，则应是一种纯正的不作为，在纯正不作为的情况下，以具有特定的法律义务为前提的。持有虽然也存在义务，但这仅是一般的法律义务。特定的法律义务与一般的法律义务的区分，关键是看某种义务是否
刑法所责难的对象。在纯正不作为的情况下，一定的法律义务不履行是为
刑法责难的对象，即法律期待的作为未出现，因而应予刑罚处罚。因此，这种作为
刑法责难对象的义务就是特定的法律义务。而在持有的情况下，
刑法责难的对象是一定的持有状态。虽然在非法持有毒品罪中，也有非法这样的
刑法评价，但这里的非法是对持有状态的法律评价，而不是对交出义务不履行的法律评价。因此，这种未作为
刑法责难对象的义务就是一般的法律义务。由于持有具有上述不同于作为的特征，我现在的观点是将持有独立于作为与不作为，使之成为第三种行为形式。
