行为是犯罪的基础,这一点是不可动摇的。因此,“无行为则无犯罪”的法律格言是应当坚持的。但
刑法上的行为在表现形式上是多种多样的,理解这些行为形式对于坚持“无行为则无犯罪”的法律格言具有重要意义。
Ⅳ
(一)行为形式:作为
作为是指表现为一定的身体动作的行为。作为是通常意义上的行为,论及行为时,首先指的就是作为。作为具有以下特征。
1有形性
作为在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来。因而具有有形性。作为可以通过各种方式实施,但无论采用何种方式,都离不开行为人的一定的身体动作,这种身体动作对外界发生影响,并且产生一定的后果。有形性赋予作为以一定可以识别的物理特征,使之成为一种显形的行为。
2违法性
作为在法律上表现为对禁止性法律规范***所谓禁止性规范,是义务性规范的一种,其内容是要求人们承担不作出一定行为的义务。其行为模式是禁止人们这样行为的模式,其法律后果是否定式的。参见沈宗灵主编:《法理学研究》,上海人民出版社1990年版,第217页。**的违反,是一种“不应为而为”的情形。作为之“为”是建立在“不应为”的前提之下的,这里的不应为是指
刑法设定的义务。因此,作为的违法性特征十分明显。由于作为主要表现为对禁止性规范的违反,因而其行为是以禁止的内容为内容的,例如禁止杀人,违反这一禁令杀人,杀人就是其行为。因此,作为的行为具有社会性,是以法律规定为特征的。对于这一行为的认定,不能脱离法律的规定。***意大利学者认为,根据
刑法规定的方式可以将作为(或实施性行为)分为任意性作为与限制性作为两大类。所谓任意性作为,是指法律只规定了犯罪的结果,任何能够引起该结果的作为都具有
刑法意义。所谓限制性作为,是指法律对作为方式作了明确规定的情况。一般来说,作为的这两种表现形式与它们所侵犯的法益有关,
刑法所保护的法益越重要,就越没有必要强调作为的具体手段。任意性作为与限制性作为间的区别是相对的。所有任意性作为实际上都只有在对结果具有原因力的情况下,才具有
刑法意义;同理,由于法律规定的一般性与抽象性,限制性作为实际上也都具有相对任意的意义。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第110页以下。**在这个意义上,人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。因此,应当把一般的身体动作与
刑法意义上的作为加以区别。***前苏联学者指出:
刑法意义上的行为,不仅在质量上和身体的动作不同,而且就是在所谓的数量上,一个作为也往往包括几个动作:如举起来枪,对准目标,扳动枪机等等。
刑法上的行为所包含的永远不是个别的“运作”或“环节”,而是这些环节的有机结合,如射击、窃取、收买等等;另一方面,不应当把
刑法上的行为同人的一系列行动、同人的活动即他的举动混为一谈。参见〔前苏〕A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第112页。**
(二)行为形式:不作为
不作为是相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式,与作为相比,不作为具有以下特征:
1无形性
不作为的无形性是指不作为不似作为那样具有明显的身体外部动作,这也是不作为与作为之间的最大区别。当然,不作为之无形性,并非指不作为没有任何身体活动,而只是没有
刑法分则所规定的构成要件该当的身体活动。
2违法性
不作为在法律上表现为对命令性规范***所谓命令性规范,是义务性规范的一种,其内容表现为法律要求人们应该作出一定行为。其行为模式是应该或必须这样的行为的模式,其法律后果一般是肯定式的,有时则是肯定式、否定式两种后果并存,即人们按此行事,法律承认其合法、有效并予保护,否则,可能要承担相应责任。参见沈宗灵主编:《法理学研究》,上海人民出版社1990年版,第216页。**的违反,是一种“应为而不为”的情形。这里的应为是以作为义务为前提的,因此,不作为的成立与作为义务具有密切关系。***关于不作为之作为义务的详尽论述,参见拙文:“论不作为犯罪之作为义务,”载《刑事法评论》第3卷,中国政法大学出版社1999年版,第201页以下。**没有这种作为义务,就不存在不作为。