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“无行为则无犯罪”——为一条刑法格言辩护

    (三)社会行为论
    社会行为论是由德国著名刑法学家谢密特(E·Schmidt)创立的,这是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论,被称为规范主义的行为论。***社会行为论也被认为是一种综合的行为理论。我国学者指出:从社会行为论产生、确立的过程可以看出,社会行为论实际上是综合因果行为论和目的行为论的见解而形成的综合性的行为理论。虽然在这种理论的范围内,各种主张之间存在一定的差异,但有一点是共同的,即追求行为的法的、社会的意义的。参见熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第16页。**社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性,在行为概念中引入了社会评价的因素。因此,社会行为论认为,行为概念包括以下三种要素:一是有体性,二是有意性,三是社会性。这里的社会性,是指社会重要性。依社会行为论的观点,决定是否成立行为,凡人类的举止(包括作为与不作为),不问故意还是过失,只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性,都可视为刑法意义上的行为。反之,如果行为对于社会并无意义,不是社会规范所调整的举动,就不能认为是刑法上的行为。
    (四)人格行为论
    人格行为论是由日本著名刑法学家团藤重光、德国著名刑法学家阿尔特尔·考夫曼(Arthur kaufmann)创立的,这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。人格行为论认为行为是人格的表现,是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。人格是主体的现实化;人格本来是一种潜在的体现,但它现实地表现为活生生的活动,这种活动被人格的主体的一面操纵而实施时,就是行为。***日本学者认为,人格行为论是从“人”的观点把握行为,指出:团藤博士和考夫曼的立场,是着眼于行为人的人性的存在,考虑到其人格的深层来规定行为的意义,我认为可以称其为人格行为论。而且,根据这种立场,可以把作为和不作为、基于故意和基于过失的东西都包摄在行为之中,这正是把人的行为看成其人格的表现所具有的重要意义。参见〔日〕大眆仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第31页,顺便指出,大眆仁本人也是人格行为论的倡导者,他曾经与团藤重光就人格行为论进行了思想交流。详细描述参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上),法律出版社1995年版,第296页。台湾学者林山田指出,早期刑法学认为行为乃刑法实务从事犯罪判断之基础,故认为应属刑法学研究之重心,并提出甚多行为理论,造成众说纷纭,而争论不休。就刑法实务之犯罪判断而言,并非所有以抽象概念可以掌握之人类行止,刑法均感兴趣,而是只有构成要件该当之作为或不作为,而可能适用刑法定罪科刑之人类行止,才有刑法上之价值。因此,行为理论之争议,并无何实益可言,行为理论在刑法学上之价值似不必过份高估。参见林山田:《刑法通论》,台湾三民书局1986年版,第80页。我国学者亦有赞同者,参见熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第23-24页。我认为,刑法上的行为理论系对刑法的哲学探究,对予理解行为这一犯罪的本体要件具有重要意义。至于在司法实践中,当然是依法定的行为予以认定。因此,从司法实务角度贬低行为理论的学术价值,未免偏颇。**人格行为论强调人的行为的生物性与心理性,并将行为与社会环境结合起来考察,认为行为既有生物学的基础,又有社会的基础。前者意味着行为是人的身体动静,不仅如此,行为的心理作用也受性格学的法则性支配,后者意味着行为是人格与环境的相互作用下实施的,行为环境与人格环境制约和支配行为,而行为环境与人格环境受到社会的影响。
    上述四种行为理论是由各个视野观察行为而形成的关于行为的一般学识,无论何种行为理论都为我们在刑法意义上理解与把握行为提供了学术资料。在这些主要行为概念的讨论中,引伸出一个考察行为基础立场问题,即是从存在论出发认识行为还是从价值论出发认识行为?由此,可以把行为理论分为存在论的行为理论与价值论的行为理论。存在论的行为理论是从行为的外在特征(因果行为论)或者内在特征(目的行为论)判断行为,对于确立刑法中的行为概念当然具有奠基的作用。但这种存在论的行为理论局限在行为本体,未能充分认识刑法上行为的社会意义,自有其不足。例如,因果行为论在解释不作为的行为性上,目的行为论在解释过失行为的行为性上,往往捉襟见肘,难以圆满。价值论的行为论在理解刑法中的行为时,引入规范评价因素。作为一种综合的行为概念,将这种规范评价建立在存在论的行为理论之上,因而具有较强的对行为的解释力,因而成为行为概念的通说。至于人格行为论,以人格为中心展开其行为理论,这种人格是建立在事实与评价基础之上的,也可以归入价值论的行为理论。尤其是人格行为论不仅关注当下的行为,而且追溯支配着这种行为的内在人格,使行为真正成为人的行为,可以说是在行为概念中注入了行为人的因素,这对于客观主义的行为概念是一种改造。正是由于人格行为论的确定,犯罪构成不仅是行为中心论的构成,而且是行为与行为人相融合的构成,这就为在犯罪论中坚持犯罪本质二元论的观点提供了立论的根据,我深以为然。当然,人格行为论尽管有很强的理论张力,但存在外延过宽的问题;***我国学者指出,人格行为概念的评价范围要远远大于前述其他行为概念的范畴。因此,它的定义性由于外延过宽而显然弱于自然主义的、社会的和目的的行为概念。刑法中行为概念的范围由此而变得多少有些无边无际了。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础》,法律出版社1998年版,第30页。**同时人格行为论却又存在适用过窄的问题,即主要适宜于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为,例如惯犯、累犯的行为。对于偶犯、初犯的解释力就差一些,除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然,这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。现代刑法理论中的行为应当是行为事实与价值评判的统一。***在《刑法哲学》一书中,我从行为事实与价值评判两个方面对行为概念加以展开。我认为,行为事实是一种纯客观的存在,它只有经过一定的价值评判,才能转化为具有犯罪意义的行为。参见拙著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1997年修订版,第83页。**因此,存在论的行为理论存在结构性缺陷,难以成为现代刑法中关于行为的科学解说。在价值论的行为理论中,社会行为论与人格行为论在综合吸收因果行为论与目的行为论的合理因素的基础上,又具有各自的逻辑展开,可以说是各有所长难以取舍。因此,我赞同社会行为论与人格行为论相融通的观点。***我国学者指出:经过反复的对比考虑,社会行为理论有它的弱点,但仍然要比人格行为的理论基础坚实。以人格行为为基础而吸收社会行为论的评价坐标来限制人格行为论的不足或社会行为论为基础而引入了人格行为论的人格因素,均未导致对刑法中行为问题认识的深入,因此,作者认为,社会行为概念是较完整地实现了刑法中行为定义的根本要求并具备这一定义所应具有的实质内容和功能的。参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第31页以下。尽管李海东博士仍然坚持社会行为论,但其对人格行为论与社会行为论进行综合的努力,我深表赞许。**即一种人格与社会相统一的复合行为论。***日本学者大眆仁主张一种社会的、人格的行为论,包含将社会行为论的内容引入人格行为论的蕴含。参见〔日〕大眆仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第35页。**在这种复合行为论中,人格是行为主体自身的因素,尽管这种因素也是由一定的社会环境造就的。社会是对行为主体的评价因素,这种评价是在一定的人格支配之下的行为,而不是单纯的因果行为或者目的行为。


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